Är det möjligt att ställa krav på att servrar ska finnas i Sverige?

Hej
Är det förenligt med upphandlingsprinciperna, t.ex. förbudet mot diskriminering, att ställa krav på att en server ska vara placerad inom Sveriges geografiska gränser, t.ex. vid upphandling av IT-drift? Blir det någon skillnad i svaret om det är en direktivstyrd eller icke-direktivstyrd upphandling?

Hej Sven,

En upphandlande organisation har som utgångspunkt stor frihet att själv formulera underlaget i en upphandling samt avgöra vilka krav som ska ställas på den vara eller tjänst som upphandlas. Samtliga krav och villkor ska dock vara förenliga med de grundläggande upphandlingsprinciperna. Detta gäller oavsett om det avser en direktivstyrd eller icke-direktivstyrd upphandling. Enbart förutsättningen att de nationella upphandlingsreglerna gäller betyder inte att en upphandlande organisation kan premiera nationella leverantörer. I praktiken innebär dock kravet på att servar ska vara placerade inom Sveriges geografiska gränser även ett krav på inhemska leverantörer, eftersom svenska leverantörer också kan ha servrar utomlands.

Det är möjligt att argumentera för att upphandlingar av lägre värde och med mindre gränsöverskridande intresse inte i samma utsträckning omfattas av de grundläggande upphandlingsprinciperna. Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att exempelvis principen om ömsesidigt erkännande får en mindre betydelse vid icke gränsöverskridande upphandling och att värdet på en upphandling är av betydelse för vilka krav de grundläggande upphandlingsprinciperna faktiskt ställer på den upphandlande organisationen.

Generellt gäller att det som utgångspunkt inte är tillåtet att exkludera potentiella leverantörer utanför Sverige. Däremot är det tillåtet att ställa krav på upphandlingsföremålet och villkor för hur upphandlande kontrakt ska fullgöras, så länge dessa är förenliga med de grundläggande upphandlingsprinciperna. Kravet på proportionalitet innebär att den upphandlande organisationen inte får ställa högre krav i upphandlingar än vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med kravet.

För att avgöra om ett krav eller villkor är proportionerligt måste en bedömning göras i det enskilda fallet. En bedömning om ett visst krav är förenligt med proportionalitetsprincipen kan göras på flera sätt, men sker vanligen i tre steg. Det första innefattar frågan om åtgärden är lämplig och effektiv åtgärd för att tillgodose det avsedda önskemålet. Det andra steget utgörs av en prövning av om kravet är nödvändigt för att uppnå det avsedda ändamålet och till sist bedöms om den fördel som det allmänna vinner står i rimlig proportion till den skada som åtgärden förorsakar berörda enskilda intressen.

Kravet på att servrar ska finnas i Sverige kan anses vara onödigt konkurrensbegränsande och därmed oproportionerligt, alternativt diskriminerande, vid en domstolsprövning. Vi känner dock inte till att frågan tidigare har prövats i domstol utifrån angivna förutsättningar. Upphandlingsmyndigheten gör inte heller bedömningar i enskilda fall. Det är endast en domstol som kan bedöma om ett krav är förenligt med lagen om offentlig upphandling (LOU) eller inte. Om ni är i behov av rådgivning rekommenderar vi att ni kontaktar en jurist i den egna organisationen eller på den privata marknaden.

Källhänvisningar
Högsta förvaltningsdomstolens dom, HFD 2018 ref. 60 – om de grundläggande principernas betydelse vid direktupphandling.

Med vänlig hälsning,