Kan kommunen ställa totalförsvarskrav vid upphandling av äldreboende?

Kommunen ska upphandla en omsorgsoperatör till ett nytt äldreboende, inklusive uppförandet av själva byggnaden. Sverige har sedan 2015 återupptagit landets totalförsvarsplanering och kommunen vill därför säkerställa att leverantören förbinder sig att driva verksamheten vidare vid allvarliga samhällsstörningar och ytterst krigsfara eller krig.

I praktiken innebär det att leverantören måste ha vidtagit åtgärder för att kunna skydda de boende vid allvarliga hot mot eller skador på byggnaden. Det kan handla om att leverantören bygger skyddsrum i anslutning till boendet eller att de har alternativa platser att evakuera de boende till. Leverantören måste även förbinda sig att bemanna boendet, vilket i förlängningen kan innebära att personal kan bli krigsplacerade på boendet.

Finns det något hinder för kommunen att ställa den här typen av krav?

Hej Urban,

Kommuners krisberedskapsarbete ska syfta till att både minska sårbarheten och ha en förmåga att kunna hantera extraordinära händelser. Kommuner ska planera för hur de ska möta extraordinära händelser och den planen behöver omfatta hela kommunens verksamhetsansvar, även verksamheter med privata utförare.

Upphandlingsrättsliga aspekter
Upphandlande organisationer har en förhållandevis stor frihet att utforma sina upphandlingar för att tillgodose verksamhetens behov. Det är möjligt att ställa krav i upphandlingar som inte bara tillgodoser det omedelbara behov som upphandlingen syftar till att täcka, utan det är även möjligt att utforma upphandlingen på ett sätt som gör att behov som ännu inte är aktuella, men som kan komma att uppstå under avtalstiden, kan hanteras. En förutsättning är att alla krav, villkor och kriterier är förenliga med de grundläggande upphandlingsprinciperna.

Risken för höjd beredskap, och ytterst krig, beaktas sällan vid offentlig upphandling. Upphandlingslagarna innebär inte något principiellt hinder mot det, även om ett eller flera sådana krav skulle kunna innebära en minskad konkurrens i den enskilda upphandlingen. Att ett krav har konkurrensbegränsade effekter innebär dock inte att det alltid är ett oproportionerligt krav att ställa, eftersom vad som är proportionerligt varierar från fall till fall.

Upphandlingsmyndigheten kan inte bedöma om ett specifikt krav är förenligt med lagen om offentlig upphandling (LOU) eller inte. Det är initialt den upphandlande organisationen som ska göra den bedömningen och det är endast en domstol som kan avgöra den frågan med beaktande av samtliga omständigheter i det enskilda fallet.

Förutom att beakta de grundläggande upphandlingsprinciperna är det viktigt att ta ställning till hur friskrivningsklausuler i avtalet ska hanteras.

Force majeure och försörjningstrygghet
Utgångspunkten är att avtal ska hållas och det är endast vid undantagsfall som en avtalspart kan befrias från sitt ansvar att uppfylla sina åtaganden enligt avtalet. Ett exempel på ett sådant undantagsfall är force majeure. Force majeure definieras generellt sett som oförutsebara, extraordinära händelser som inträffar på grund av en oundviklig, yttre kraft. Generella friskrivningsklausuler i avtal av typen force majeure kan därför vara problematiskt för försörjningstryggheten eftersom det vanligen befriar leverantören från ansvar att leverera enligt avtalet när exempelvis en kris, eller krig, försvårat omständigheterna att utföra uppdraget enligt avtalet.

Läs mer om force majeure på vår webbplats.

Stå för kostnaden att verksamheten ska fortsätta vid kris eller krig
Att ställa krav på att ett företag tar på sig beredskap att leverera i exempelvis även en krigssituation och att inte inkludera en force majeureklausul i avtalet kommer sannolikt fördyra avtalet i fredstid.

Upphandlingslagstiftningen syftar bland annat till att säkerställa att våra gemensamma pengar används så effektivt som möjligt och att offentliga verksamheter endast ska köpa det som de verkligen behöver. Beroende på vad som ska upphandlas bör den upphandlande organisationen tänka till om kostnaden är motiverad att bära för att uppnå syftet med upphandlingen.

Identifiera och definiera behovet
Fundera över hur ni ska definiera det behov ni har och kommer att ha i händelse av kris eller krig. Att uttrycka identifierade behov i termer av önskad funktion eller effekt är ett bra sätt att öppna upp för olika lösningar, istället för att enbart använda detaljerade krav. Att använda funktionskrav skapar också en större flexibilitet under avtalstiden på så sätt att det möjligt att ändra hur en funktion eller ett resultat upprätthålls utan att det upphandlande avtalet behöver ändras.

Som stöd för arbetet med att identifiera och definiera behovet är risk- och sårbarhetsanalysen central. Det kartläggningsarbetet kan med fördel ledas av den som är krisberedskapsansvarig.

Läs mer om funktionskrav i upphandling och kartläggning av risker som en del av analysarbetet på vår webbplats.
 
Behövs säkerhetsskydd?
Inför en upphandling ska det prövas om upphandlingen eller uppdraget kan komma att innehålla säkerhetsskyddsklassificerade (hemliga) uppgifter som är av betydelse för Sveriges säkerhet eller om upphandlingen i övrigt avser eller ger leverantören tillgång till säkerhetskänslig verksamhet. Om så är fallet ställs särskilda krav på säkerhetsskydd.
 
Läs mer om säkerhetsskyddad upphandling på vår webbplats.
 
Stäm av kravet med potentiella leverantörer innan upphandlingen
Genom en välgrundad marknadsanalys kan ni säkerställa att kravet är proportionerligt och tillräckligt tydligt formulerat. På så sätt kan ni även ta reda på hur potentiella leverantörer förhåller sig till den här typen av krav och hur det eventuellt påverkar anbudspriset. Exempelvis kanske merkostnader vid kris och krig kan hanteras i avtalet genom att utlösa en rätt till högre ersättning när en sådan situation aktualiseras. Under dialogen kan det även vara möjligt för leverantörerna att bedöma om de kan förfoga över möjligheterna att fullgöra sådana krav, exempelvis vad som är praktiskt möjligt när det gäller att bygga skyddsrum eller evakuera de boende på annat sätt. Frågan om bygglov kan även behöva hanteras, likaså vissa frågor av arbetsrättslig karaktär.

Dialogen kan exempelvis genomföras genom att ha möten enskilt eller i grupp, eller skicka ut upphandlingsdokumenten på extern remiss till leverantörerna för att få in synpunkter.

Läs gärna mer om tidig dialog och extern remiss av upphandlingsdokumenten på vår webbplats.
 
Läs mer
Ta del av vårt stöd för att upphandla till samhällsviktig verksamhet på vår webbplats.

Se även informationen om krigsorganisation och krigsplacering och Handbok i kommunal krisberedskap hos Myndigheten för Samhällsskydd och beredskaps (MSB) samt vår rapport Coronapandemin ur ett upphandlingsperspektiv, se särskilt s. 18 om det noterade behovet av stöd kring utformning och tolkning av avtalsvillkor samt att standardisera avtalsvillkor som sammanhänger med krisberedskapsaspekter.

Läs mer om vad som är bra att tänka på vid utformningen av krav ur ett upphanslingsrättsligt perspektiv i inlägget Får vi ställa krav på garanti för utförande av tjänst i Sverige om gränsen stängs? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• 7 § lagen (1992:1403) om totalför­svar och höjd beredskap och 4 § förordningen (2006:637) om kommuners och landstings åtgärder inför och vid extraordinära händelser i fredstid och höjd beredskap - kommuner ska vidta de särskilda åtgärder i fråga om planering och inriktning av verksamheten, tjänstgöring och ledighet för personal samt användning av tillgängliga resurser som är nödvändiga för att kunna fullgöra sina uppgifter inom total­försvaret under rådande förhållanden. Kommuner ska även ha de planer som behövs för att kunna upprätthålla sin verksamhet under höjd beredskap
• SOU 2019:51 Näringslivets roll inom totalförsvaret, s. 27 - risken för höjd beredskap har endast i en begränsad omfattning beaktats av myndigheter i samband med offentliga upphandlingar.

Med vänlig hälsning,