Proportionalitetsprincipens förhållande till tillgänglighetskrav

Hej!

På er webbplats under rubriken "Upphandla tillgängliga varor och tjänster" skriver ni följande: "Även när det gäller tillgänglighetskrav är det viktigt att försäkra sig om att kraven står i rimlig proportion till det som upphandlas. Det innebär bland annat att kraven ska vara både lämpliga och nödvändiga, vilket samtidigt innebär att de inte ska vara onödigt långtgående. Vad som är proportionerligt eller inte måste alltid avgöras mot bakgrund av själva föremålet för upphandlingen och i varje enskilt fall."
Upphandla tillgängliga varor och tjänster | Upphandlingsmyndigheten

Jag undrar hur det förhåller sig till kravet om att beakta tillgänglighetsaspekten i 9 kap. 2§ i LOU för sådant som ska upphandlas och som inte omfattas av: "Om Europeiska unionen i en rättsakt har antagit obligatoriska krav på tillgänglighet, ska de tekniska specifikationer som avses i första stycket bestämmas med hänvisning till den rättsakten."?

Ska tillgänglighetskrav alltid ställas enligt 9 kap. 2§ eller kan det i något fall inte stå i rimlig proportion till det som ska upphandlas? Jag tänker främst på IT-lösningar och IT-produkter. Min fråga avser upphandlingar över tröskelvärdet som jag förstått är förutsättningen för att 9 kap. 2§ i LOU ska gälla.

Hej Patrik,

Vid upphandlingar där det som ska anskaffas ska användas av fysiska personer så ska de tekniska specifikationerna bestämmas utifrån samtliga användares behov. Med användares behov avses både allmänheten och personal vid den upphandlande organisationen. Det innebär att tillgänglighetskrav alltid ska ställas om inte särskilda skäl föreligger. Precis som du nämner så avser denna bestämmelse upphandlingar över tröskelvärdet även om det inte finns något hinder mot att ställa tillgänglighetskrav i upphandlingar under tröskelvärdet.

Undantag från ovanstående får endast göras med anledning av särskilda skäl. Av förarbetena till lagen om offentlig upphandling (LOU) framgår att de särskilda skälen ska vara hänförliga till föremålet för upphandlingen. En situation där undantaget skulle kunna vara tillämplig är där det redan från början står klart att det som ska upphandlas inte kommer att användas av personer med funktionsnedsättning. Det är den upphandlande organisationen som har bevisbördan för att de föreligger särskilda skäl.

Proportionalitetsprincipens förhållande till tillgänglighetskrav
Proportionalitetsprincipen medför inte att tillgänglighetskrav inte ska ställas utan reglerar snarare att de krav som ställs ska vara proportionerliga. Kraven i en upphandling ska alltid vara utformade med beaktande av de grundläggande upphandlingsprinciperna, däribland proportionalitetsprincipen.

Proportionalitetsprincipen innebär bland annat att upphandlande organisationer inte får ställa högre krav på leverantören än vad som kan anses ändamålsenligt. En bedömning om ett visst krav är förenligt med proportionalitetsprincipen kan gå till på flera sätt men sker vanligen i tre steg. Det första innefattar frågan om åtgärden är en lämplig och effektiv åtgärd för att tillgodose det avsedda ändamålet. Det andra steget utgörs av en prövning av om kravet är nödvändig för att uppnå det avsedda ändamålet. Till sist bedöms om den fördel som det allmänna vinner står i rimlig proportion till den skada som åtgärden förorsakar berörda enskilda intressen. Det får alltså inte finnas konkurrensbegränsande krav utan någon god anledning. För att avgöra vad som utgör ett proportionerligt krav måste en bedömning göras i det enskilda fallet.

Sist men inte minst nämnde du i din fråga att du främst tänkte på IT-produkter och IT-lösningar. För att leva upp till kraven på tillgänglighet vid offentlig upphandling av informations- och kommunikationsteknologi (IKT)-produkter och IKT-tjänster kan man följa en europeisk standard som heter EN 301 549, som i sin tur bygger på den internationella standarden WCAG 2.1. Standarden innehåller beskrivningar av funktioner, metoder och egenskaper som IKT-produkter och IKT-tjänster måste ha för att anses vara tillgängliga.

Källhänvisningar

• 9 kap. 2 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – krav på tillgänglighet när det som anskaffas ska användas av fysiska personer
• prop. 2015/16:195 s 1042 – särskilda skäl för att inte ställa tillgänglighetskrav i en upphandling ska vara hänförliga till upphandlingsföremålet. Det är den upphandlande organisationen som har bevisbördan för att det föreligger särskilda skäl.
• C-234/03 Contse och HFD 2016 ref 37 – om proportionalitetsbedömning i offentlig upphandling

Med vänlig hälsning,