Får man hemlighålla viktning av prislistan i utvärderingsmodellen?

Hej!

vilka alternativ har en upphandlande myndighet för att hemlighålla viktningen i en prislista i en annonserad upphandling?

Anledning till frågan är att prislistor med många poster kan orsaka taktisk prissättning. Genom att hemlighålla viktningen hoppas vi påverka leverantören att prissätta rättvist och mindre taktiskt.

Hej Simon,

Det är oklart om det är möjligt att ha en dold viktning i en varukorg på det sätt du beskriver. Vi kan därför inte bedöma om det beskrivna upplägget är tillåtet eller inte. Nedan följer dock ett resonemang som förhoppningsvis kan vara till hjälp vid er egen bedömning om ert upplägg är möjligt.

Viktning av tilldelningskriterier
Tilldelningskriterier är de kriterier som anbud bedöms utifrån. Pris kan stå som ensamt tilldelningskriterium eller i kombination med andra tilldelningskriterier. Ett tilldelningskriterium kan i sin tur ha underkriterier med en inbördes viktning. I EU-domstolens avgöranden brukar viktning i ett och samma tilldelningskriterium benämnas viktningskoefficienter i underkriterier. Avseende pris som tilldelningskriterium kan exempelvis volymer i en varukorg vara ett sådant underkriterium.

Finns det flera tilldelningskriterier i en upphandling ska kriterierna och dess inbördes vikt anges i upphandlingsdokumenten. Om det inte går att vikta tilldelningskriterierna ska myndigheten istället ange en prioritetsordning. Det är med andra ord inte möjligt att ha en dold viktning eller prioriteringsordning mellan olika tilldelningskriterium. Det är inte heller möjligt att ändra tilldelningskriterierna, viktning eller prioritetsordning i efterhand.

Viktning av underkriterier
I den juridiska litteraturen har det ifrågasatts att det skulle finnas en generell möjligt att ha dold viktning av underkriterier, vilket en dold viktning i en varukorg normalt sett är. Det finns dock domar från EU-domstolen som tyder på att denna möjlighet finns under förutsättning att tre villkor är uppfyllda, nämligen att det

• inte medför en förändring av tilldelningskriterierna i upphandlingsdokumenten
• inte innehåller omständigheter som, om dessa varit kända för anbudsgivarna när de utformade sina anbud, hade kunnat påverka detta utformande, och
• inte har beslutats med hänsyn till vissa omständigheter som kan ha en diskriminerande effekt gentemot en av anbudsgivarna.

Av din frågeställning att döma är det just det som framgår av den andra punkten som ni vill åstadkomma med den dolda varukorgen. Det kan diskuteras om en dold varukorg där volymerna endast framgår i varukorgen någonsin skulle vara tillämplig utifrån ovanstående punkter. Om volymerna hade varit synliga för samtliga anbudsgivare hade detta troligen påverkat utformningen av anbuden. En dold volym skulle sannolikt även innebära en fördel för den befintliga leverantören som utifrån tidigare avtalsperiod kan förutse vilka volymer som ligger till grund för den dolda viktningen i varukorgen. En möjlig tillåten dold viktning mellan underkriterier skulle däremot kunna vara om den upphandlande myndigheten med hjälp av ett fåtal produktprover utvärderar hela varukorgens kvalitet. Vilka produktprover leverantören ska lämna in är förutbestämt men meddelas efter sista anbudsdag.

Hur förvarar man en dold varukorg så att anbudsgivarna vet att den är fastställd innan annonsering?
Förutsatt att det är tillåtet att använda en dold varukorg på sättet du beskriver är det viktigt att den dolda varukorgen är fastställd innan annonsering för att myndigheten inte ska kunna ändra den i efterhand och att ingen leverantör har fått tagit del av den i förväg. Det finns inga bestämmelser i lagen som anger hur en upphandlande myndighet ska hantera en dold varukorg, det är därmed upp till myndigheten att bedöma om vald metod är förenlig med de grundläggande upphandlingsprinciperna.

Ett möjligt tillvägagångssätt för att säkerställa att den dolda varukorgen följer de grundläggande upphandlingsprinciperna om öppenhet och likabehandling är att den upphandlande myndigheten anger i upphandlingsdokumenten att de varor som kommer att utvärderas kommer att meddelas till samtliga anbudsgivare efter sista anbudsdag men före anbudsöppning. För att ytterligare öka transparensen kan det vara bra att även ange bland annat hur många produkter som den dolda varukorgen innehåller, vad som sker om anbudsgivaren inte har lämnat ett pris på utvärderingsprodukten, vad som händer om varan som ska utvärderas tas bort till följd av uppgifter som kommer till myndighetens kännedom exempelvis via Frågor och svarsfunktionen.

Ett annat sätt är att använda sig av en Notarius Publicus. Då får den upphandlande myndigheten en oberoende tredje part som förvarar kuvertet med den dolda varukorgen under annonseringstiden. Sedan intygar den att öppnandet av kuvertet och hanteringen av varukorgen går rätt till.

Läs mer
Läs även inläggen När måste viktningen senast vara fastställd i ett tvåstegsförfarande? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• EU-domstolens dom i mål C-532/06 Lianakis punkt 38 och 41–44 – när en upphandlande myndighet använder underkriterier och viktning för dessa i ett tilldelningskriterium ska som utgångspunkt båda dessa tillkännages, bara i vissa särskilda fall behövs det inte
• EU-domstolens dom i mål C-6/15 TNS Dimarso NV, punkterna 31–32 – den upphandlande myndigheten får under vissa förutsättningar ändra sin bedömningsmetod efter att anbuden öppnats
• Arrowsmith, Sue, The law of public and utilities procurement: regulation in the EU and UK Volume 1, 3:e uppl., Sweet & Maxwell, London, 2014 s. 781–788 – angående skyldigheten att delge underkriterier och dess viktning i ett tilldelningskriterium
• Arrowsmith, Sue, The law of public and utilities procurement: regulation in the EU and UK Volume 2, 3:e uppl., Sweet & Maxwell, London, 2018 s. 437 – angående skyldigheten att delge underkriterier och dess viktning i ett tilldelningskriterium.

Med vänlig hälsning,