Är det skäligt med ett obegränsat skadeståndsansvar för leverantören?

Ett helt obegränsat skadeståndsansvar för leverantören, är verkligen detta ett skäligt avtalsvillkor att ha i avtal?

Hej Helena,

Vi tolkar din fråga som att du undrar om avtalsvillkoret är förenligt med de grundläggande upphandlingsprinciperna. För att avgöra detta behöver en bedömning ske i varje enskilt fall, bland annat utifrån vad som upphandlas och vad syftet med upphandlingen är. Upphandlingsmyndigheten gör inte bedömningar i enskilda fall. Vi kan därför inte bistå i en sådan bedömning.

Du nämner ordet skäligt. Vi antar därför att du särskilt tänker på den grundläggande principen om proportionalitet. En bedömning om ett visst villkor är förenligt med proportionalitetsprincipen eller inte kan gå till på flera sätt men sker vanligen i tre steg. Det första innefattar frågan om åtgärden är ägnad att tillgodose det avsedda ändamålet. Det andra steget utgörs av en prövning av om kravet är nödvändig för att uppnå det avsedda ändamålet. Till sist bedöms om den fördel som det allmänna vinner står i rimlig proportion till den skada som åtgärden förorsakar berörda enskilda intressen.

Källhänvisningar
EU-domstolens dom i C-234/03 Contse och Högsta förvaltningsdomstolens dom HFD 2016 ref. 37 – en bedömning om ett visst krav är förenligt med proportionalitetsprincipen kan gå till på flera sätt men sker vanligen i tre steg.

Med vänlig hälsning,

I beg to differ. Rättsordningens utgångspunkt är att fullt skadestånd skall utgå, dock med vissa lagfästa jämkningsmöjligheter. Jag har svårt att se att den upphandlande myndigheten i varje enskilt fall skulle vara tvungen att tänka igenom vilken skada som leverantören skulle kunna vålla, och om den står i skälig proportion till exempelvis kontraktsföremålets värde.

Hej Henrik,

Tack för att du bidrar med innehåll till Frågeportalen!

Hur ett visst avtalsvillkor ska tolkas och tillämpas vid en eventuell tvist under pågående avtalstid omfattas inte av upphandlingslagstiftningen, utan rör avtalsrättsliga och skadeståndsrättsliga aspekter, och omfattas därför inte av vårt uppdrag.

I vårt förgående svar har vi berört frågan ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv och inte med hänsyn till avtalsrättsliga eller skadeståndsrättsliga aspekter. Med andra ord har vi inte nödvändigtvis olika uppfattningar om vad som gäller.

Med vänlig hälsning,

Hej Gustav,

Sant, men min synpunkt är upphandlingsrättslig, om än kanske otydligt formulerad: jag ser inte att det skulle kunna strida mot proportionalitetsprincipen att låta bli att skriva in ansvarsbegränsningar i avtalet. (Omvänt, å andra sidan, bör ett omotiverat högt vite skulle kunna anses oproportionerligt.)

Vänliga hälsningar,

/Henrik

Hej Henrik,

Vi kan inte se att vi är oeniga i sak. I vårt tidigare svar har vi inte gjort någon proportionalitetsbedömning. Anledningen till det är att man behöver göra en bedömning i det enskilda fallet för att göra det, vilket vi inte gör. Vi har därför ingen möjlighet att ta ställning i frågan inom ramen för vår Frågeportal på samma sätt som du nu gör.

Alla villkor som ställs i en offentlig upphandling ska följa de grundläggande upphandlingsprinciperna, däribland proportionalitetsprincipen. Anser en leverantör att ett visst villkor är oproportionerligt och att den därför har lidit eller riskerar att lida skada på grund av detta finns det möjlighet att ansöka om överprövning av upphandlingen innan avtalsspärren har löpt ut. Domstolen gör då en proportionalitetsbedömning enligt stegen i vårt tidigare svar.

Skulle däremot upphandlingen vara avslutad och frågan om skadeståndsskyldigheten blir aktuell saknar de grundläggande upphandlingsprinciperna betydelse. En annan sak är att ett eventuellt oskäligt avtalsvillkor, exempelvis avseende skadeståndsskyldighet, skulle kunna jämkas enligt 36 § avtalslagen. Men det är en annan fråga som inte omfattas av den upphandlingsrätten.

Med vänlig hälsning,