Får man precisera och komplettera kvalificeringskraven vid en förnyad konkurrensutsättning?

Hej,

Vi har tecknat ramavtal med en kommun och nu gör en av de större förvaltningarna en förnyad konkurrensutsättning. Vi noterar att de ändrat och även lagt till nya kvalificeringskrav, jämfört med vad som finns i ramavtalet. Vi klarade de ursprungliga kraven och blev antagna som ramavtalsleverantör men klarar inte de kvalificeringskrav som förvaltningen satt i den förnyade konkurrensutsättningen.

Vi har lagt ner en hel del tid på att lämna anbud i ramavtalsupphandlingen och nu riskerar vi att inte ens kunna lämna anbud i de förnyade konkurrensutsättningar som görs.

Är det tillåtet att förändra eller lägga till nya kvalificeringskrav på detta sätt?

Hej,

Nej, det är som utgångspunkt inte tillåtet att förändra eller lägga till nya villkor vid en förnyad konkurrensutsättning, om dessa villkor avviker väsentligt från villkoren i ramavtalet.

I de fall det är nödvändigt får dock dessa villkor preciseras och vid behov kompletteras med andra villkor som har angetts i något av upphandlingsdokumenten för ramavtalet. Förutsättningarna för att tillämpa det nya eller preciserade villkoret är alltså att villkoret måste ha funnits med redan i samband med upphandlingen av ramavtalet samt inte avvika väsentligt från de villkor som anges i själva ramavtalet för att vara tillåtet. I förarbetena till den nu upphävda 2007 års lagen om offentlig upphandling (ÄLOU) anges bland annat att en sådan precisering kan vara att priset ska reduceras vid inköp över en viss volym eller precisering av uppgift om vilka konsulter som är tillgängliga vid ett visst givet tillfälle. Ett villkor som bör kunna kompletteras vid en förnyad konkurrensutsättning kan exempelvis vara tidsåtgången för ett enskilt konsultuppdrag.

Det framgår varken av LOU eller förarbetena till lagen om de villkor som får preciseras, och vid behov kompletteras, får avse leverantörens allmänna förmåga att utföra det aktuella kontraktet som den förnyade konkurrensutsättningen avser, det vill säga kvalificeringskrav. Är villkoret närmare att betrakta som ett tilldelningskriterium så bör det inte finnas några hinder att, i samband med den förnyade konkurrensutsättningen precisera och vid behov komplettera med detta villkor, så länge förutsättningarna för detta framgick i någon av upphandlingsdokumenten vid upphandlingen av ramavtalet. Såvitt vi känner till har frågan dock aldrig blivit prövad av domstol och rättsläget får därför betraktas som oklart.

Avslutningsvis kan det noteras att de direktivstyrda reglerna om ramavtal inte gäller under tröskelvärdet. Den upphandlande organisationen är i stället fri att själv utforma ramavtalet och metoden för tilldelning av kontrakt. Utformningen av ramavtalet och metoden för tilldelning av kontrakt måste dock vara förenlig med de grundläggande upphandlingsprinciperna. Vid osäkerhet kan det vara lämpligt att utgå från vad som är tillåtet enligt de direktivstyrda reglerna.

Läs mer
Läs mer om vad som avses med att villkoren inte får avvika väsentligt från villkoren i ett ramavtal i inlägget Vad innebär att avvika väsentligt från ramavtal? i vår Frågeportal. Läs även inlägget Tilldelningskriterier vid förnyad konkurrensutsättning där min kollega svarar på frågan om man kan lägga till eller ändra tilldelningskriterierna i efterhand.

Källhänvisningar

• 7 kap. 9 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – förfarande vid en förnyad konkurrensutsättning över tröskelvärdet
• prop. 2006/07:128 s. 338 – exempel på villkor som, om det är nödvändigt, får preciseras och vid behov kompletteras.

Vänliga hälsningar,

Hej igen,

Ramavtalet omfattar utförande av tjänst.

I ramavtalet finns angivet att tilldelningskriterierna vid förnyad konkurrensutsättning kan vara tex pris, erfarenhet, kapacitet, leveranstid, miljöegenskaper, kvalitet, design. (Ytterligare fler kriterier räknas upp)

I ramavtalsupphandlingen valdes vinnarna av ramavtalet utifrån pris och kvalificering. Vid förnyad konkurrensutsättning kan beställarna välja att utvärdera utifrån ett stort antal kriterier som inte alls har beaktats vid ramavtalsupphandlingen.

Beträffande kvalificeringskrav anger ramavtalet att krav beträffande tex kompetens och erfarenhet kan komma att skärpas vid avrop samt att nya kvalificeringskrav kan komma att ställas gällande anbudsgivarnas omsättning och kapacitet.

Det blir ju inte mycket kvar av det ursprungliga ramavtalet när de förnyade konkurrensutsättningarna tillåts att dels använda i princip alla utvärderingskriterier som finns och som lök på laxen även skärpa befintliga plus lägga till nya kvalificeringskrav.

Vi anser att förfarandet strider mot transparensprincipen och frågar om den sortens ramavtal med efterföljande förnyade konkurrensutsättningar är förenliga med LOU.

Hej,

För att avgöra om ett visst förfarande eller vissa förutsättningar är förenliga med lagen om offentlig upphandling (LOU) måste en bedömning göras i det enskilda fallet. Upphandlingsmyndigheten gör inte bedömningar i enskilda fall, vilket innebär att vi inte kan svara på din fråga. Generellt sett gäller följande.

Av förarbetena framgår att ett ramavtal inte bör användas på otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. När en upphandlande myndighet väl använder ett ramavtal och tilldelar kontrakt är den skyldig att hålla sig inom de ramar som ges av villkoren i ramavtalet. Skälet till detta är att något annat skulle kunna strida mot de grundläggande upphandlingsprinciperna, särskilt principerna om likabehandling och transparens. Följer den upphandlande myndigheten de villkor som anges i ramavtalet bör detta med andra ord innebära att myndigheten som utgångspunkt uppfyller kraven på transparens i det här hänseendet.

Notera dock att även i de fall som myndigheten väljer att precisera och vid behov komplettera villkoren i samband med en förnyad konkurrensutsättning så ska dessa villkor vara proportionerliga och ha en koppling till föremålet för kontraktet. Detta innebär bland annat att myndigheten inte får ställa högre krav än vad som krävs för att uppnå syftet med kravet samt att villkoret ska ha anknytning till det som ska anskaffas. För att avgöra om ett krav är proportionerligt och har koppling till föremålet för upphandlingen behöver en bedömning göras i det enskilda fallet.

Ramavtal är till sin konstruktion slutna system vilket innebär att det inte kan tillkomma nya parter i ramavtalet. Under ramavtals löptid sker inte heller någon ny, fullständig konkurrensutsättning på marknaden vilket innebär att ett ramavtal typiskt sett har en viss konkurrensbegränsande effekt. En personlig reflektion är därför att om kraven för att få delta i själva ramavtalet är lägre ställda än vid vissa av de förnyade konkurrensutsättningarna så innebär detta att även små och medelstora företag kommer att få möjlighet att konkurrera om de kontrakt som senare kommer att tilldelas inom ramen för ramavtalet och där kraven inte behöver vara lika hårt ställda.

Överprövning av en förnyad konkurrensutsättning
En förnyad konkurrensutsättning får överprövas fram till dess att kontrakt har tecknats. Notera dock att det inte föreligger något krav på avtalsspärr vid en förnyad konkurrensutsättning vilket innebär att en upphandlande myndighet har möjlighet att teckna kontrakt omedelbart efter meddelat tilldelningsbeslut. Efter att avtal tecknats kan den förnyade konkurrensutsättningen inte längre överprövas, men det kan finnas en möjlighet att överpröva avtalets giltighet. Om den upphandlande myndigheten istället väljer att tillämpa en frivillig avtalsspärr vid den förnyade konkurrensutsättningen, och meddelar detta i sin underrättelse om tilldelningsbeslut, kan avtalet inte längre överprövas efter det att avtalsspärren har löpt ut.

Är ni i behov av råd i det enskilda fallet rekommenderar vi att ni vänder er till en jurist i den egna organisationen eller på den privata marknaden.

Källhänvisningar

• prop. 2015/16:195 s. 514 – skyldighet för upphandlande myndighet att hålla sig inom de ramar som ges av villkoren i ramavtalet
• prop. 2015/16:195 s. 513 – ramavtal är slutna system som genom sin konstruktion har en viss konkurrensbegränsande effekt

• 20 kap. 2 § punkten 2 lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – vid tilldelning av avtal till följd av förnyad konkurrensutsättning gäller inte avtalsspärr
• 20 kap. 4 och 13 §§ LOU – överprövning av avtalets giltighet
• 20 kap. 15 § första stycket punkten 2 LOU – om den upphandlande myndighet väljer att tillämpa en frivillig avtalsspärr vid den förnyade konkurrensutsättningen kan avtalet inte längre överprövas efter att avtalsspärren löpt ut.

Vänliga hälsningar,