Vad gör vi om vi inte får in några avropssvar vid avrop på ramavtal?
Publicerad 27 juni 2019
Att en förnyad konkurrensutsättning inte leder till några anbud är en situation en upphandlande myndighet eller enhet inte räknar med ska inträffa, oavsett om ramavtalet är eget eller om det är ett statligt eller nationellt ramavtal. Därmed tar den upphandlande organisationen sällan höjd för den extra tid en annonserad upphandling skulle ta. Det uppstår därmed ett praktiskt problem där den organisation som gör upphandlingen har ett konkret behov, men har svårt att lösa situationen med hänsyn till den tid en oväntad annonsering tar.
Den första åtgärden
När en situation enligt ovan är ett faktum finns ett antal åtgärder som bör vidtas.
Under förutsättning att leverantören har en skyldighet att svara (och förhoppningsvis en skyldighet att leverera) på en avropsförfrågan kan en leverantör som inte svarar begå avtalsbrott. Det är därför viktigt att fundera över när ett ramavtal bör innehålla sanktioner mot sådana avtalsbrott. Även om det inte finns någon uttrycklig sanktion i ramavtalet är det ändå viktigt att vara medveten om att en underlåtenhet att svara skulle kunna utgöra ett väsentligt avtalsbrott som kan leda till att avtalet kan avslutas i förtid.
När händelsen har inträffat
När en situation som liknar den som beskrivits ovan inträffar finns två möjliga alternativ. Det ena är att gå ut och annonsera en ny separat upphandling och det andra alternativet är att genomföra en direktupphandling. Det går bland annat bra att göra en direktupphandling om värdet understiger direktupphandlingsgränsen eller om det föreligger synnerlig brådska. Även om värdet av upphandlingen överstiger tröskelvärdet går det att upphandla utan att annonsera om det föreligger synnerlig brådska. En sådan upphandling benämns förhandlat förfarande utan föregående annonsering. För enkelhetens skull används termen direktupphandling för båda nedan.
När föreligger synnerlig brådska?
För att det ska anses föreligga synnerlig brådska måste den brådska som uppstått vara orsakad av någon annan än den upphandlande myndigheten eller enheten själv. Den upphandlande organisationen har långtgående skyldigheter att planera sin verksamhet, fatta beslut och vara ute i god tid för att inte hamna i tidsnöd. Det är till exempel inte acceptabelt att hänvisa till sena beslut från politiker eller tjänstemän, eller att man inte haft koll på att ett avtal går ut.
Som med de flesta juridiska frågor går det inte att ge ett svar som passar för varje enskilt fall eftersom varje fall innehåller detaljer som kan påverka bedömningen i just det fallet. Typiskt sett bör det dock vara så att en upphandlande organisation som gör ett avrop från ett ramavtal utan resultat, trots att ramavtalet innehåller en skyldighet för leverantören att svara på denna och en skyldighet att leverera, måste anses ha gjort vad den har kunnat för att undvika att hamna i brådska. I praktiken utgör leverantörens underlåtenhet att svara i en sådan situation ett avtalsbrott. Man ska inte behöva ta med leverantörens underlåtenhet i planeringen för kommande upphandlingar, utan ska ur ett legalt perspektiv kunna lita på att leverantören fullgör sina skyldigheter.
I en sådan situation är alltså den första delen av villkoren för direktupphandling uppfyllda, det vill säga den uppkomna brådskan ligger utanför den upphandlande myndighetens kontroll. Det är även värt att påpeka att alla ramavtal inte innehåller en sådan leveransskyldighet som nämns här. Det är därför mycket viktigt att kontrollera om så är fallet eller inte.
Utöver kontrollaspekten behöver det vara absolut nödvändigt att genomföra köpet vilket i praktiken är ett mycket högt ställt krav. Det kan exempelvis vara absolut nödvändigt om anskaffningen är av stor samhällsekonomisk betydelse eller av viktig medicinsk art. Det nödvändiga behovet behöver troligen sträcka sig längre än att vara absolut nödvändigt för enbart den upphandlande myndigheten.
Läs mer om direktupphandling på grund av synnerligen brådska på Upphandlingsmyndighetens webbplats.
Åtgärder före avrop eller förnyad konkurrensutsättning för att förebygga problem
En grundläggande förutsättning vid avrop och förnyad konkurrensutsättning är att den upphandlande myndigheten eller enheten måste följa ramavtalets villkor. En avropande organisation riskerar att göra en otillåten direktupphandling om den inte följer de villkor som är uppsatta i ramavtalet. En grundläggande analys som därför måste göras är hur väl ett ramavtal passar de behov som finns. Det är inte säkert att kravnivån stämmer överens med behoven. Det kan leda till upphandlingsjuridiska problem och att den avropande myndigheten inte gör en bra affär. Dessa delar behöver vägas mot den tidsbesparing som kan göras genom att använda ramavtalet istället för att genomföra en egen upphandling. Man behöver även väga in frågor som prisbild, det vill säga vilka priser som väntas vid användande av ramavtal respektive vid en egen upphandling.
Utifrån ett konstaterande att ramavtalet passar för de behov som finns behöver den upphandlande myndigheten värdera villkoren i övrigt i det gällande ramavtalet. Det handlar främst om att titta på följande punkter.
Utifrån punkterna ovan behöver den upphandlande organisationen fatta ett beslut om det bästa tillvägagångssättet är att avropa från ramavtalet eller att genomföra en ny upphandling. Den upphandlande organisationen bör även ta ställning till vad som ska göras om det inte lämnas in några svar vid en avropsförfrågan. För att förebygga eventuella problem bör organisationen i samband med en avropsförfrågan föra en dialog med leverantörerna för att säkerställa att rätt person har tagit emot förfrågan och redan i samband med utskicket begära ett svar på om leverantören avser svara eller inte.
Källhänvisningar
Den första åtgärden
När en situation enligt ovan är ett faktum finns ett antal åtgärder som bör vidtas.
- Kontrollera innehållet i ramavtalet. Finns det något skrivet kring när och hur leverantörerna ska svara på en avropsförfrågan? Om leverantören har en skyldighet att svara bör den första åtgärden vara att kontakta leverantörerna igen och be om ett svar. En sådan kontakt sker förmodligen lämpligast muntligen. Det är viktigt att förstå varför inga svar kommit in och att diskutera det faktum att leverantören har en skyldighet att svara.
- Kontroll av det underlag som skickats ut. Beror de uteblivna svaren på för kort anbudstid, eller att det finns krav i upphandlingsdokumenten som avviker från de krav som får ställas eller som går längre än vad leverantörerna kan acceptera? Det kan till exempel handla om krav på leveranstider, krav på tillbehör eller kompetenskrav som inte går att uppfylla från leverantören. Behöver, och kan, kraven förändras för att leverantörerna ska kunna lämna anbud? Även i denna situation är dialog med leverantören att rekommendera för att säkerställa att upphandlingsdokumenten ligger på rätt nivå.
- Utifrån ovanstående dialoger är en lämplig åtgärd förmodligen att skicka ut en ny avropsförfrågan. Givet att en kontakt tagits och en bra dialog förts bör sannolikheten ha ökat rejält för att svar kommer in.
Under förutsättning att leverantören har en skyldighet att svara (och förhoppningsvis en skyldighet att leverera) på en avropsförfrågan kan en leverantör som inte svarar begå avtalsbrott. Det är därför viktigt att fundera över när ett ramavtal bör innehålla sanktioner mot sådana avtalsbrott. Även om det inte finns någon uttrycklig sanktion i ramavtalet är det ändå viktigt att vara medveten om att en underlåtenhet att svara skulle kunna utgöra ett väsentligt avtalsbrott som kan leda till att avtalet kan avslutas i förtid.
När händelsen har inträffat
När en situation som liknar den som beskrivits ovan inträffar finns två möjliga alternativ. Det ena är att gå ut och annonsera en ny separat upphandling och det andra alternativet är att genomföra en direktupphandling. Det går bland annat bra att göra en direktupphandling om värdet understiger direktupphandlingsgränsen eller om det föreligger synnerlig brådska. Även om värdet av upphandlingen överstiger tröskelvärdet går det att upphandla utan att annonsera om det föreligger synnerlig brådska. En sådan upphandling benämns förhandlat förfarande utan föregående annonsering. För enkelhetens skull används termen direktupphandling för båda nedan.
När föreligger synnerlig brådska?
För att det ska anses föreligga synnerlig brådska måste den brådska som uppstått vara orsakad av någon annan än den upphandlande myndigheten eller enheten själv. Den upphandlande organisationen har långtgående skyldigheter att planera sin verksamhet, fatta beslut och vara ute i god tid för att inte hamna i tidsnöd. Det är till exempel inte acceptabelt att hänvisa till sena beslut från politiker eller tjänstemän, eller att man inte haft koll på att ett avtal går ut.
Som med de flesta juridiska frågor går det inte att ge ett svar som passar för varje enskilt fall eftersom varje fall innehåller detaljer som kan påverka bedömningen i just det fallet. Typiskt sett bör det dock vara så att en upphandlande organisation som gör ett avrop från ett ramavtal utan resultat, trots att ramavtalet innehåller en skyldighet för leverantören att svara på denna och en skyldighet att leverera, måste anses ha gjort vad den har kunnat för att undvika att hamna i brådska. I praktiken utgör leverantörens underlåtenhet att svara i en sådan situation ett avtalsbrott. Man ska inte behöva ta med leverantörens underlåtenhet i planeringen för kommande upphandlingar, utan ska ur ett legalt perspektiv kunna lita på att leverantören fullgör sina skyldigheter.
I en sådan situation är alltså den första delen av villkoren för direktupphandling uppfyllda, det vill säga den uppkomna brådskan ligger utanför den upphandlande myndighetens kontroll. Det är även värt att påpeka att alla ramavtal inte innehåller en sådan leveransskyldighet som nämns här. Det är därför mycket viktigt att kontrollera om så är fallet eller inte.
Utöver kontrollaspekten behöver det vara absolut nödvändigt att genomföra köpet vilket i praktiken är ett mycket högt ställt krav. Det kan exempelvis vara absolut nödvändigt om anskaffningen är av stor samhällsekonomisk betydelse eller av viktig medicinsk art. Det nödvändiga behovet behöver troligen sträcka sig längre än att vara absolut nödvändigt för enbart den upphandlande myndigheten.
Läs mer om direktupphandling på grund av synnerligen brådska på Upphandlingsmyndighetens webbplats.
Åtgärder före avrop eller förnyad konkurrensutsättning för att förebygga problem
En grundläggande förutsättning vid avrop och förnyad konkurrensutsättning är att den upphandlande myndigheten eller enheten måste följa ramavtalets villkor. En avropande organisation riskerar att göra en otillåten direktupphandling om den inte följer de villkor som är uppsatta i ramavtalet. En grundläggande analys som därför måste göras är hur väl ett ramavtal passar de behov som finns. Det är inte säkert att kravnivån stämmer överens med behoven. Det kan leda till upphandlingsjuridiska problem och att den avropande myndigheten inte gör en bra affär. Dessa delar behöver vägas mot den tidsbesparing som kan göras genom att använda ramavtalet istället för att genomföra en egen upphandling. Man behöver även väga in frågor som prisbild, det vill säga vilka priser som väntas vid användande av ramavtal respektive vid en egen upphandling.
Utifrån ett konstaterande att ramavtalet passar för de behov som finns behöver den upphandlande myndigheten värdera villkoren i övrigt i det gällande ramavtalet. Det handlar främst om att titta på följande punkter.
- Skyldigheten för den upphandlande myndigheten att tillämpa ramavtalet.
- Skyldigheter för leverantörer att svara på avropsförfrågan.
- Skyldigheter för leverantörer att genomföra leverans.
- Historik, det vill säga hur har leverantörerna agerat i praktiken. Finns statistik för detta att tillgå? Om sådan information inte finns att tillgå bör sådan tas fram, eller om det är fråga om ett centralt upphandlat ramavtal, bör frågan ställas till den som gjort upphandlingen om hur svarsfrekvensen ser ut.
- Sannolikheten för att få in bra anbud. Vissa ramavtal har en prisbild som avviker från normala marknadspriser genom att priserna ligger på en mycket låg nivå. Om så är fallet bör den upphandlande organisationen göra en värdering av om det verkligen kommer att lämnas anbud på den nivå som erbjudits, eller om leverantörerna kommer att låta bli att svara eller lämna högre priser (som eventuellt inte är avtalsenliga). Denna fråga är ofta kopplad till leverantörens skyldighet att genomföra leveranser till avtalade priser. Den upphandlande organisationen kan i dessa fall även ställa sig frågan om låga priser leder till en ökad risk för låg kvalitet i leveransen. Det finns inte någon absolut koppling mellan låga priser och låg kvalitet, men risken kan öka i och med att leverantörerna förmodligen tjänar mindre på affären och kan välja att prioritera de avtal där de tjänar mer, även om det innebär att de begår ett avtalsbrott.
Utifrån punkterna ovan behöver den upphandlande organisationen fatta ett beslut om det bästa tillvägagångssättet är att avropa från ramavtalet eller att genomföra en ny upphandling. Den upphandlande organisationen bör även ta ställning till vad som ska göras om det inte lämnas in några svar vid en avropsförfrågan. För att förebygga eventuella problem bör organisationen i samband med en avropsförfrågan föra en dialog med leverantörerna för att säkerställa att rätt person har tagit emot förfrågan och redan i samband med utskicket begära ett svar på om leverantören avser svara eller inte.
Källhänvisningar
- 19 a kap. 5 § första stycket första punkten lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – direktupphandling på grund av synnerlig brådska
- 6 kap. 15 § LOU – förhandlat förfarande utan föregående annonsering (direktivstyrd direktupphandling) på grund av synnerlig brådska.
Upphandlingsmyndigheten
Publicerad 27 juni 2019
Fråga oss!
Frågeservice är stängt den 29 april på grund av verksamhetsutveckling. På grund av en stor mängd inkomna frågor har vi just nu längre svarstider i Frågeportalen.