Går det kräva att leverantören ska ta över befintlig utrustning?

Hej,

Finns det någon praxis för fall där domstolen har tagit ställning till upphandlingsdokument som innehåller krav på att den nya leverantören ska överta utrustning från den avträdande leverantören till ett fast pris? Är detta tillåtet och isåfall när? När skulle detta kunna stå i strid mot exempelvis principen om likabehandling, proportionalitet eller transparens?

Hej Helén,

Är det tillåtet?
Det saknas vägledande praxis från högsta instans i frågan om kravet är tillåtet eller inte. För att avgöra om ett krav, som innebär att den nya leverantören ska överta utrustning från den avträdande leverantören till ett fast pris, är förenligt med de grundläggande upphandlingsprinciperna måste en bedömning göras i den enskilda fallet. Upphandlingsmyndigheten gör inte bedömningar i enskilda fall. Vi kan därför inte bistå i en bedömning om, det av dig beskrivna kravet, kan strida mot någon av principerna.

För att avgöra om ett visst krav är förenligt med exempelvis proportionalitetsprincipen sker vanligen en bedömning i tre steg. Det första innefattar frågan om åtgärden är ägnad att tillgodose det avsedda ändamålet. Det andra steget utgörs av en prövning av om kravet är nödvändig för att uppnå det avsedda ändamålet. Till sist bedöms om den fördel som det allmänna vinner står i rimlig proportion till den skada som åtgärden förorsakar berörda enskilda intressen.

Det innebär i ditt exempel att nyttan med kravet på övertagande av utrustningen måste ställas mot nackdelarna med kravet i varje enskilt fall. Fördelar med ett krav på övertagande av utrustningen skulle kunna vara upprätthållande av kvalitet för användarna. Nackdelar med kravet skulle kunna vara kravets konkurrensbegränsande effekter då den upphandlande myndigheten riskerar att få in färre anbud, eller inga alls.

Notera även att det inte är den upphandlande myndigheten som äger utrustningen i ditt exempel. Det innebär att den avträdande leverantören behöver gå med på att överlåta utrustningen till den tillträdande leverantören till det fasta priset.

Exempel på praxis
Se exempel Länsrätten i Stockholms läns dom i mål nr 12208–02 E. Där prövades om ett krav på att leverantören bör överta befintligt materiel. Domstolen prövade om det var i överensstämmelse med det då gällande grundläggande principen om affärsmässighet. Denna princip motsvaras idag av de grundläggande upphandlingsprinciperna (se 4 kap. 1 § lagen om offentlig upphandling och prop. 2015/16:195 s. 895). Länsrätten ansåg med hänsyn till upphandlingens omfattning att det i målet inte hade visats att upphandlingen hade skett på ett för bolaget särbehandlande sätt eller medfört att leverantörerna inte kunnat konkurrera på lika villkor. Kravet kunde inte heller på annat sätt anses stå i strid med principen om affärsmässighet. Skäl för att vidta åtgärder mot upphandlingen saknades enligt länsrättens mening. Se motsatt utgång i Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 3696–1998.

Läs mer
Se liknande inlägget, som dock handlar om verksamhetsövergång enligt lagen om anställningsskydd Får man ställa krav om övertagande av personal? i vår Frågeportal.

Källhänvisning
EU-domstolens dom i C-234/03 Contse och HFD 2016 ref. 37 - en proportionalitetsbedömning sker vanligen i tre steg.

Med vänlig hälsning,