Rangordnad 1:a vill inte skriva avtal efter tilldelning och UM har redan skrivit på med 2:a och 3:a
Publicerad 10 maj 2019
Hej,
Jag funderar på hur man som UM kan/bör agera i följande fall:
En kommun genomför upphandling av ett rangordnat ramavtal med tre leverantörer. Tilldelningsbeslut meddelas och ingen motsätter sig beslutet. Kommunen Inleder avtalstecknande med de tre vinnande leverantörerna. Två av avtalen är tecknade 2:an och 3:an när den rangordnade 1:an meddelar att man inte längre är intresserad av att ingå avtal.
Jag vet och förstår att anbudsgivare är avtalsrättsligt bunden till sitt anbud och att kommunen kan utreda huruvida man vill driva ett eventuellt skadeståndsärende mot anbudsgivaren.
Men min fråga är egentligen hur kommunen ska bete sig i övrigt när det gäller de andra anbudsgivarna.
Rimligt är ju att 2:an och 3:an "flyttas upp" ett steg, men är det möjlig att även få in den som placerade sig som 4:a i utvärderingen som ny 3:a och i så fall hur?
Kommunen kan ju inte gärna återkalla/ta tillbaka det ursprungliga tilldelningsbeslutet då avtal redan är ingånget med två av leverantörerna.
Kan kommunen meddela ett kompletterande tilldelningsbeslut där man beskriver omständigheterna kring anbudsgivaren som inte längre vill teckna avtal och samtidigt meddelar att man avser teckna avtal med anbudsgivaren som placerade sig som 4:a i utvärderingen?
I upphandlingsdokumenten har kommunen angett att ramavtal kommer att tecknas med tre leverantörer.
Skulle vara oerhört tacksam för vägledning i denna fråga.
Jag funderar på hur man som UM kan/bör agera i följande fall:
En kommun genomför upphandling av ett rangordnat ramavtal med tre leverantörer. Tilldelningsbeslut meddelas och ingen motsätter sig beslutet. Kommunen Inleder avtalstecknande med de tre vinnande leverantörerna. Två av avtalen är tecknade 2:an och 3:an när den rangordnade 1:an meddelar att man inte längre är intresserad av att ingå avtal.
Jag vet och förstår att anbudsgivare är avtalsrättsligt bunden till sitt anbud och att kommunen kan utreda huruvida man vill driva ett eventuellt skadeståndsärende mot anbudsgivaren.
Men min fråga är egentligen hur kommunen ska bete sig i övrigt när det gäller de andra anbudsgivarna.
Rimligt är ju att 2:an och 3:an "flyttas upp" ett steg, men är det möjlig att även få in den som placerade sig som 4:a i utvärderingen som ny 3:a och i så fall hur?
Kommunen kan ju inte gärna återkalla/ta tillbaka det ursprungliga tilldelningsbeslutet då avtal redan är ingånget med två av leverantörerna.
Kan kommunen meddela ett kompletterande tilldelningsbeslut där man beskriver omständigheterna kring anbudsgivaren som inte längre vill teckna avtal och samtidigt meddelar att man avser teckna avtal med anbudsgivaren som placerade sig som 4:a i utvärderingen?
I upphandlingsdokumenten har kommunen angett att ramavtal kommer att tecknas med tre leverantörer.
Skulle vara oerhört tacksam för vägledning i denna fråga.
Pontus
Publicerad 10 maj 2019
Hej Pontus,
Delvis återkallande av tilldelningsbeslut
Precis som du skriver i din fråga är möjligheterna att återkalla hela tilldelningsbeslutet begränsade på grund av att den upphandlande myndigheten redan ingått avtal med två leverantörer. Det skulle eventuellt kunna vara möjligt att delvis återkalla tilldelningsbeslutet för att sedan ersätta detta med ett nytt tilldelningsbeslut där den leverantör som står näst på tur tilldelas kontraktet. Det skulle innebära att en ny avtalsspärr löper för denna del av tilldelningen. Detta har, såvitt vi vet, inte prövats i domstol. Rättsläget får därför betraktas som oklart.
Fortsätta med de två leverantörer som tecknat avtal
En möjlighet skulle eventuellt vara att endast gå vidare med de leverantörer som man redan har tecknat avtal med. En fråga som uppstår då är dock om den upphandlande myndigheten, i och med ändringen av antalet leverantörer som man tecknar avtal med, gör en ändring i upphandlingsdokumenten. Inte heller denna fråga har, såvitt vi vet, prövats i domstol. Det kan även diskuteras om detta är förenligt med de grundläggande upphandlingsprinciperna, specifikt principen om öppenhet.
Det som talar för att det skulle vara möjligt att gå vidare med endast två leverantörer är EU-domstolens dom i C-138/08, Hochtief. Målet gällde ett förhandlat förfarande där antalet lämpliga anbudssökande understeg den minimigräns för antalet leverantörer som skulle bjudas in att lämna anbud. Domstolen angav dock att det var möjligt för den upphandlande myndigheten att fortsätta upphandlingen med de leverantörer som bedömdes vara lämpliga.
Se även resonemanget i Kammarrätten i Jönköping dom i mål nr 1324–17. Kammarrätten ansåg i detta fall att den upphandlande myndigheten hade brutit mot principen om öppenhet då myndigheten inte hade angivit i något av upphandlingsdokumenten hur många leverantörer man hade haft för avsikt att teckna avtal med. Frågan gällde alltså inte samma sak som din fråga men ett liknande resonemang skulle eventuellt även kunna tillämpas på om en upphandlande myndighet avviker från det som är angivet i upphandlingsdokumenten.
Det kan alltså eventuellt finnas möjlighet att gå vidare med upphandlingen antingen genom att delvis återkalla tilldelningsbeslutet eller att endast fortsätta med de leverantörer som redan har tecknat avtal. Rättstillämpningen får avgöra vad som gäller i dessa frågor.
Läs mer
För ytterligare information om ändringar i upphandlingsdokumenten efter att anbudstiden har gått ut, se inläggen Får avtalsförslag saknas i upphandlingsdokumenten? och Vad händer när det inte går att teckna avtal med antalet leverantörer som man angav i upphandlingen?.
Med vänlig hälsning,
Delvis återkallande av tilldelningsbeslut
Precis som du skriver i din fråga är möjligheterna att återkalla hela tilldelningsbeslutet begränsade på grund av att den upphandlande myndigheten redan ingått avtal med två leverantörer. Det skulle eventuellt kunna vara möjligt att delvis återkalla tilldelningsbeslutet för att sedan ersätta detta med ett nytt tilldelningsbeslut där den leverantör som står näst på tur tilldelas kontraktet. Det skulle innebära att en ny avtalsspärr löper för denna del av tilldelningen. Detta har, såvitt vi vet, inte prövats i domstol. Rättsläget får därför betraktas som oklart.
Fortsätta med de två leverantörer som tecknat avtal
En möjlighet skulle eventuellt vara att endast gå vidare med de leverantörer som man redan har tecknat avtal med. En fråga som uppstår då är dock om den upphandlande myndigheten, i och med ändringen av antalet leverantörer som man tecknar avtal med, gör en ändring i upphandlingsdokumenten. Inte heller denna fråga har, såvitt vi vet, prövats i domstol. Det kan även diskuteras om detta är förenligt med de grundläggande upphandlingsprinciperna, specifikt principen om öppenhet.
Det som talar för att det skulle vara möjligt att gå vidare med endast två leverantörer är EU-domstolens dom i C-138/08, Hochtief. Målet gällde ett förhandlat förfarande där antalet lämpliga anbudssökande understeg den minimigräns för antalet leverantörer som skulle bjudas in att lämna anbud. Domstolen angav dock att det var möjligt för den upphandlande myndigheten att fortsätta upphandlingen med de leverantörer som bedömdes vara lämpliga.
Se även resonemanget i Kammarrätten i Jönköping dom i mål nr 1324–17. Kammarrätten ansåg i detta fall att den upphandlande myndigheten hade brutit mot principen om öppenhet då myndigheten inte hade angivit i något av upphandlingsdokumenten hur många leverantörer man hade haft för avsikt att teckna avtal med. Frågan gällde alltså inte samma sak som din fråga men ett liknande resonemang skulle eventuellt även kunna tillämpas på om en upphandlande myndighet avviker från det som är angivet i upphandlingsdokumenten.
Det kan alltså eventuellt finnas möjlighet att gå vidare med upphandlingen antingen genom att delvis återkalla tilldelningsbeslutet eller att endast fortsätta med de leverantörer som redan har tecknat avtal. Rättstillämpningen får avgöra vad som gäller i dessa frågor.
Läs mer
För ytterligare information om ändringar i upphandlingsdokumenten efter att anbudstiden har gått ut, se inläggen Får avtalsförslag saknas i upphandlingsdokumenten? och Vad händer när det inte går att teckna avtal med antalet leverantörer som man angav i upphandlingen?.
Med vänlig hälsning,
Rasmus
20 maj 2019 (Uppdaterat 18 oktober 2021)
Väldigt intressant det ni skriver om att delvis återkalla ett tilldelningsbeslut i det här fallet.
Jag har en fråga om det skulle vara möjligt att göra i ett exempel om samtliga 3 leverantörer har skrivit på avtal och upphandlingen är avslutad. Sedan efter någon månad märker UM att rangordnad 1:a missköter sig så pass att det föreligger grund för hävning av avtalet. Anbudens giltighets tid är fortfarande giltiga.
Skulle en UM kunna häva avtalet med sin rangordnade 1:a för att sedan justera om rangordningen samt att återkalla tilldelningsbeslutet för att få in 4:an som ny 3:a?
Eller är den möjligheten helt förbrukad då i och med att upphandlingen avslutas i och med att avtal tecknas?
Jag har en fråga om det skulle vara möjligt att göra i ett exempel om samtliga 3 leverantörer har skrivit på avtal och upphandlingen är avslutad. Sedan efter någon månad märker UM att rangordnad 1:a missköter sig så pass att det föreligger grund för hävning av avtalet. Anbudens giltighets tid är fortfarande giltiga.
Skulle en UM kunna häva avtalet med sin rangordnade 1:a för att sedan justera om rangordningen samt att återkalla tilldelningsbeslutet för att få in 4:an som ny 3:a?
Eller är den möjligheten helt förbrukad då i och med att upphandlingen avslutas i och med att avtal tecknas?
Mikael
21 juli 2020
Hej Mikael,
Inledningsvis vill vi upplysa dig om att Upphandlingsmyndigheten inte gör bedömningar i enskilda fall och de frågor du har ställt är främst av avtalsrättslig karaktär, vilket betyder att det främst är ramavtalet i sig som reglerar vad som får, respektive inte får, göras vid fall då en leverantör missköter sig.
Kan ramavtalet ändras då en leverantör missköter sig?
Om det finns avtalsrättsliga förutsättningar i ramavtalet för att häva avtalet med leverantören som är rangordnad 1:a kan det, precis som vi har beskrivit ovan, eventuellt vara möjligt att fortsätta med de två leverantörerna som är kvar. Då skulle det kunna bli aktuellt att ändra ramavtalet genom att exempelvis flytta upp 2:an till rangordning 1 och 3:an till plats 2, särskilt om det finns villkor skrivna i avtalet som är kopplade till de specifika rangordningsplatserna. Det är dock endast tillåtet att ändra ett ramavtal om det görs med stöd av någon av ändringsbestämmelserna i 17 kap. 9–14 §§ LOU.
Du kan läsa mer om möjligheterna att göra ändringar i kontrakt och ramavtal i vår uppdragsrapport Ändringar av kontrakt och ramavtal på vår webbplats.
Föreligger förutsättningar för att delvis återkalla tilldelningsbeslutet?
Det finns ingen möjlighet att ”återuppliva” ett upphandlingsförfarande på ett sådant sätt som du beskriver i din fråga. Upphandlingen är avslutad och om den upphandlande myndigheten direkt tilldelar ett kontrakt till den leverantör som var lägre rankad i den ursprungliga upphandlingen skulle det kunna utgöra en otillåten direktupphandling. Vårt svar ovan utgår från omständigheten att leverantören valt att dra sig ur i samband med avtalstecknandet. I detta fall har dock upphandlingen avslutats och ett avtal redan ingåtts.
Läs mer Med vänlig hälsning,
Inledningsvis vill vi upplysa dig om att Upphandlingsmyndigheten inte gör bedömningar i enskilda fall och de frågor du har ställt är främst av avtalsrättslig karaktär, vilket betyder att det främst är ramavtalet i sig som reglerar vad som får, respektive inte får, göras vid fall då en leverantör missköter sig.
Kan ramavtalet ändras då en leverantör missköter sig?
Om det finns avtalsrättsliga förutsättningar i ramavtalet för att häva avtalet med leverantören som är rangordnad 1:a kan det, precis som vi har beskrivit ovan, eventuellt vara möjligt att fortsätta med de två leverantörerna som är kvar. Då skulle det kunna bli aktuellt att ändra ramavtalet genom att exempelvis flytta upp 2:an till rangordning 1 och 3:an till plats 2, särskilt om det finns villkor skrivna i avtalet som är kopplade till de specifika rangordningsplatserna. Det är dock endast tillåtet att ändra ett ramavtal om det görs med stöd av någon av ändringsbestämmelserna i 17 kap. 9–14 §§ LOU.
Du kan läsa mer om möjligheterna att göra ändringar i kontrakt och ramavtal i vår uppdragsrapport Ändringar av kontrakt och ramavtal på vår webbplats.
Föreligger förutsättningar för att delvis återkalla tilldelningsbeslutet?
Det finns ingen möjlighet att ”återuppliva” ett upphandlingsförfarande på ett sådant sätt som du beskriver i din fråga. Upphandlingen är avslutad och om den upphandlande myndigheten direkt tilldelar ett kontrakt till den leverantör som var lägre rankad i den ursprungliga upphandlingen skulle det kunna utgöra en otillåten direktupphandling. Vårt svar ovan utgår från omständigheten att leverantören valt att dra sig ur i samband med avtalstecknandet. I detta fall har dock upphandlingen avslutats och ett avtal redan ingåtts.
Läs mer Med vänlig hälsning,
Klara
27 juli 2020 (Uppdaterat 18 oktober 2021)
Fråga oss!
Frågeservice är stängt den 29 april på grund av verksamhetsutveckling. På grund av en stor mängd inkomna frågor har vi just nu längre svarstider i Frågeportalen.