Får man utvärdera ledningssystem eller om en underleverantör används?
Publicerad 31 oktober 2018
Hej,
Vi har fått två ovanlig frågor som vi inte riktigt vet hur vi ska ställa oss till och söker därför vägledning.
1) En upphandlande myndighet (UM) får ange en tredjepartscertifiering av kvalitet-/miljöledning som ett kvalificeringskrav, detta är tydligt i LOU. Får en UM välja att inte ställa ett sådant krav som ett kvalificeringskrav och sedan ha det som ett tilldelningskriterium?
2) En UM kan inte hindra en entreprenör ifrån att använda underentreprenörer då de har rätt att hänvisa till annans kompetens, men får det utgöra ett tilldelningskriterium? t.ex. tillskriva ett mervärde om företaget själva utför vissa arbeten.
Spontant vill jag svara nej på båda, eftersom 1) är ett krav på företaget inte tjänsten, och 2) i teorin skulle kunna vara bättre även om det i praktiken ofta blir pannkaka, men jag kan inte riktigt hitta tydlig grund för det i nya LOU. 16 kap. 2 § säger att det ska finnas en koppling till det som upphandlas för att få utgöra ett tilldelningskriterium, men man kan såklart argumentera för att det finns en koppling mellan utförandet av en tjänst och företagets kvalitetssystem.
Tacksamma för återkoppling.
Vi har fått två ovanlig frågor som vi inte riktigt vet hur vi ska ställa oss till och söker därför vägledning.
1) En upphandlande myndighet (UM) får ange en tredjepartscertifiering av kvalitet-/miljöledning som ett kvalificeringskrav, detta är tydligt i LOU. Får en UM välja att inte ställa ett sådant krav som ett kvalificeringskrav och sedan ha det som ett tilldelningskriterium?
2) En UM kan inte hindra en entreprenör ifrån att använda underentreprenörer då de har rätt att hänvisa till annans kompetens, men får det utgöra ett tilldelningskriterium? t.ex. tillskriva ett mervärde om företaget själva utför vissa arbeten.
Spontant vill jag svara nej på båda, eftersom 1) är ett krav på företaget inte tjänsten, och 2) i teorin skulle kunna vara bättre även om det i praktiken ofta blir pannkaka, men jag kan inte riktigt hitta tydlig grund för det i nya LOU. 16 kap. 2 § säger att det ska finnas en koppling till det som upphandlas för att få utgöra ett tilldelningskriterium, men man kan såklart argumentera för att det finns en koppling mellan utförandet av en tjänst och företagets kvalitetssystem.
Tacksamma för återkoppling.
Mikael
Publicerad 31 oktober 2018
Hej Mikael,
Vad kan utgöra ett tilldelningskriterium?
Det har inte skett några egentliga förändringar i lagen om offentlig upphandling (LOU) vad gäller vilka tilldelningskriterier den upphandlande myndigheten får använda sig av när den utvärderar anbud utifrån bästa förhållandet mellan pris och kvalitet jämfört med gamla LOU. Precis som du återgett i ditt resonemang ska samtliga tilldelningskriterier ska ha anknytning till upphandlingsföremålet.
Kravet på anknytning till upphandlingsföremålet är relativt lågt ställt, läs mer om detta i inlägget
Vad är ”kvalitet” i utvärderingsgrunden bästa förhållande mellan pris och kvalitet? i vår Frågeportal.
Syftet med tilldelningskriterier och sammanblandning med kvalificeringskrav
Tilldelningskriterier ska ställas för att den upphandlande myndigheten ska kunna fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Kriterier som inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utan huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgivarnas förmåga att utföra uppdraget har ansetts otillåtna då de haft inverkan på de inlämnade anbuden på så sätt att anbuden skulle ha utformats annorlunda om bristerna i upphandlingen inte hade förelegat.
Läs mer om detta i inlägget Går det att ge mervärde för auktoriserade bemanningsföretag? i vår Frågeportal.
Tilldelningskriteriernas proportionalitet
Tilldelningskriterier ska även vara förenliga med de grundläggande upphandlingsprinciperna, bland annat proportionalitetsprincipen. En proportionalitetsprövning sker vanligen i tre steg. Det första innefattar frågan om åtgärden är ägnad att tillgodose det avsedda ändamålet. Det andra steget utgörs av en prövning av om den är nödvändig för att uppnå det avsedda ändamålet. Till sist bedöms om den fördel som det allmänna vinner står i rimlig proportion till den skada som åtgärden förorsakar berörda enskilda intressen.
Det kan även nämnas att bedömningen av ett tilldelningskriteriums konkurrensbegränsande effekt kan påverkas av hur kriteriet viktas vid utvärderingen.
Om dina exempel är möjliga tilldelningskriterium eller inte måste avgöras mot bakgrund av det ovanstående utifrån samtliga omständigheter i den enskilda fallet. Upphandlingsmyndigheten gör inte bedömningar i enskilda fall. Om ni är i behov av individuell rådgivning rekommenderar vi att ni kontaktar en jurist, antingen i den egna organisationen eller på den privata marknaden.
Läs mer
För inlägg med angränsade frågeställningar, se Kan tilldelningskriterier grunda sig på mångfald (exempelvis kön och ålder)? samt Får kontroll av anbudsgivarens lämplighet och tilldelning av kontrakt ske samtidigt? i vår Frågeportal.
Källhänvisningar
Vad kan utgöra ett tilldelningskriterium?
Det har inte skett några egentliga förändringar i lagen om offentlig upphandling (LOU) vad gäller vilka tilldelningskriterier den upphandlande myndigheten får använda sig av när den utvärderar anbud utifrån bästa förhållandet mellan pris och kvalitet jämfört med gamla LOU. Precis som du återgett i ditt resonemang ska samtliga tilldelningskriterier ska ha anknytning till upphandlingsföremålet.
Kravet på anknytning till upphandlingsföremålet är relativt lågt ställt, läs mer om detta i inlägget
Vad är ”kvalitet” i utvärderingsgrunden bästa förhållande mellan pris och kvalitet? i vår Frågeportal.
Syftet med tilldelningskriterier och sammanblandning med kvalificeringskrav
Tilldelningskriterier ska ställas för att den upphandlande myndigheten ska kunna fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Kriterier som inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utan huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgivarnas förmåga att utföra uppdraget har ansetts otillåtna då de haft inverkan på de inlämnade anbuden på så sätt att anbuden skulle ha utformats annorlunda om bristerna i upphandlingen inte hade förelegat.
Läs mer om detta i inlägget Går det att ge mervärde för auktoriserade bemanningsföretag? i vår Frågeportal.
Tilldelningskriteriernas proportionalitet
Tilldelningskriterier ska även vara förenliga med de grundläggande upphandlingsprinciperna, bland annat proportionalitetsprincipen. En proportionalitetsprövning sker vanligen i tre steg. Det första innefattar frågan om åtgärden är ägnad att tillgodose det avsedda ändamålet. Det andra steget utgörs av en prövning av om den är nödvändig för att uppnå det avsedda ändamålet. Till sist bedöms om den fördel som det allmänna vinner står i rimlig proportion till den skada som åtgärden förorsakar berörda enskilda intressen.
Det kan även nämnas att bedömningen av ett tilldelningskriteriums konkurrensbegränsande effekt kan påverkas av hur kriteriet viktas vid utvärderingen.
Om dina exempel är möjliga tilldelningskriterium eller inte måste avgöras mot bakgrund av det ovanstående utifrån samtliga omständigheter i den enskilda fallet. Upphandlingsmyndigheten gör inte bedömningar i enskilda fall. Om ni är i behov av individuell rådgivning rekommenderar vi att ni kontaktar en jurist, antingen i den egna organisationen eller på den privata marknaden.
Läs mer
För inlägg med angränsade frågeställningar, se Kan tilldelningskriterier grunda sig på mångfald (exempelvis kön och ålder)? samt Får kontroll av anbudsgivarens lämplighet och tilldelning av kontrakt ske samtidigt? i vår Frågeportal.
Källhänvisningar
- 16 kap. 2 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) - tilldelningskriterierna ska ha anknytning till upphandlingsföremålet
- Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 4767–17, jfr EU-domstolens dom i C-532/06Lianakis, p. 30 - tilldelningskriterierna måste vara ägnade att utse det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet
- EU-domstolens dom i mål nr C-234/03 Contse och HFD 2016 ref. 37 - exempel på proportionalitetsprincipen i praxis.
Erika
Jurist
05 november 2018 (Uppdaterat 04 februari 2021)
Fråga oss!
Frågeservice är stängt den 29 april på grund av verksamhetsutveckling. På grund av en stor mängd inkomna frågor har vi just nu längre svarstider i Frågeportalen.