Dokumentationsplikt vid köp enligt 3 kap. LOU respektive LUF vid direktivstyrda upphandlingar
Publicerad 30 oktober 2018
Hej,
jag har haft anledning att fundera på eventuell dokumentationsplikt i samband med tillämpning av undantagen i 3 kap LOU/LUF för direktivstyrda upphandlingar. I såväl LOU/LUF (12:14 LOU/LUF) anges att en UM/UE ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera enhetens beslut under upphandlingens alla skeden.
I LUF anges vidare i 12:15 p.3 att en UE ska bevara tillräcklig information om varje kontrakt för att vid ett senare tillfälle kunna motivera beslut om "tillämpning av bestämmelserna i 3 kap. att viss upphandling ska undantas från lagens tillämpningsområde". Såvitt jag kan utläsa finns ingen motsvarande skrivning kring hur beslut att tillämpa ett undantag ska dokumenteras i LOU och inte heller i upphandlingsförordningen (2016:1162) som närmare reglerar innehållet i den individuella rapport som ska upprättas i enlighet 12:15 LOU.
Nu till min fråga: kan man läsa in en skyldighet att motivera ett beslut att tillämpa ett undantag enligt 3 kap LOU i 12:14 i samma lag? Och, om svaret är nekande, finns det andra bestämmelser som reglerar frågan för det direktivstyrda området? Och till sist, hur kommer det sig att lagstiftaren synes reglera UE i försörjningssektorerna tuffare än i den klassiska sektorn? Och vilken skillnad gör egentligen lagstiftaren på begreppen upphandling/ kontrakt ovan. Det senare synes ha en bredare tillämpning åtminstone enligt LUF som kräver att ett kontrakt som ingås med stöd av ett undantag inte bara ska dokumenteras utan även motiveras.
(Sedan ligger det alltid i den upphandlande myndighetens/enhetens egna intresse att kunna motivera sina beslut i enlighet med interna riktlinjer och dylikt - särskilt ur ett strategiskt perspektiv och eller av händelse av en eventuell prövning. Men det känner jag ligger utanför min frågeställning.)
jag har haft anledning att fundera på eventuell dokumentationsplikt i samband med tillämpning av undantagen i 3 kap LOU/LUF för direktivstyrda upphandlingar. I såväl LOU/LUF (12:14 LOU/LUF) anges att en UM/UE ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera enhetens beslut under upphandlingens alla skeden.
I LUF anges vidare i 12:15 p.3 att en UE ska bevara tillräcklig information om varje kontrakt för att vid ett senare tillfälle kunna motivera beslut om "tillämpning av bestämmelserna i 3 kap. att viss upphandling ska undantas från lagens tillämpningsområde". Såvitt jag kan utläsa finns ingen motsvarande skrivning kring hur beslut att tillämpa ett undantag ska dokumenteras i LOU och inte heller i upphandlingsförordningen (2016:1162) som närmare reglerar innehållet i den individuella rapport som ska upprättas i enlighet 12:15 LOU.
Nu till min fråga: kan man läsa in en skyldighet att motivera ett beslut att tillämpa ett undantag enligt 3 kap LOU i 12:14 i samma lag? Och, om svaret är nekande, finns det andra bestämmelser som reglerar frågan för det direktivstyrda området? Och till sist, hur kommer det sig att lagstiftaren synes reglera UE i försörjningssektorerna tuffare än i den klassiska sektorn? Och vilken skillnad gör egentligen lagstiftaren på begreppen upphandling/ kontrakt ovan. Det senare synes ha en bredare tillämpning åtminstone enligt LUF som kräver att ett kontrakt som ingås med stöd av ett undantag inte bara ska dokumenteras utan även motiveras.
(Sedan ligger det alltid i den upphandlande myndighetens/enhetens egna intresse att kunna motivera sina beslut i enlighet med interna riktlinjer och dylikt - särskilt ur ett strategiskt perspektiv och eller av händelse av en eventuell prövning. Men det känner jag ligger utanför min frågeställning.)
Undrande
Publicerad 30 oktober 2018
Hej,
Dokumentationsplikt när LUF inte gäller
Det stämmer att det bland annat framgår av 12 kap. 15 § lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) att en upphandlande organisation ska bevara lämplig information om varje kontrakt som tilldelas och ramavtal som ingås. Informationen som bevaras ska vara tillräcklig för att vid ett senare tillfälle bland annat kunna motivera beslut om tillämpning av bestämmelserna i 3 kap. LUF om att viss upphandling ska undantas från lagens tillämpningsområde.
I en upphandling som är undantagen från LUF:s tillämpningsområde enligt någon av bestämmelserna i 3 kap. LUF gäller inte LUF. Av förarbetena till den motsvarande bestämmelsen (12 kap. 15 § LOU) i ÄLOU framgår att ”[e]n naturlig följd av att tillämpa ett undantag är ju att den upphandlande enheten inte behöver iaktta annars gällande förfarandebestämmelser. Syftet med bestämmelsen är att det i efterhand skall vara möjligt att kontrollera om en upphandlande enhet haft godtagbara skäl för att tillämpa någon av lagens bestämmelser om undantag från lagens tillämpningsområde.”
Det är tydligt att lagstiftarens syfte är att bestämmelsen om bevarande av information ska gälla även i en sådan undantagssituation. Men sett till lagens ordalydelse är det oklart om en upphandling undantagen enligt 3 kap. LUF omfattas av 12 kap. 15 § LUF. Detta eftersom en sådan upphandling nog inte kan anses genomföras enligt ett upphandlingsförfarande enligt LUF där ett kontrakt tilldelas eller ett ramavtal ingås (se rubriken och innehållet i 3 kap. 15 § LUF samt 6 kap. 1 § LUF).
Sammanfattningsvis är det oklart om 12 kap. 15 § LUF är tillämplig när upphandlingen är undantagen från LUF:s tillämpningsområde enligt en bestämmelse i 3 kap. LUF. Vid osäkerhet om en bestämmelse är tillämplig eller inte kan det vara lämpligt att göra en restriktiv bedömning. En sådan bedömning av en bestämmelse som innehåller en skyldighet för enheten bör resultera i att enheten följer bestämmelsen. En sådan slutsats skulle även vara i linje med argumenten i slutet av ditt inlägg.
Dokumentationsplikt när LOU inte gäller
Det stämmer att det inte finns någon motsvarande bestämmelse i lagen om offentlig upphandling (LOU) till 12 kap. 15 § andra stycket punkten 3 LUF. Av förarbetena framgår exempel på skyldigheter som följer av 12 kap. 14 § LOU. Dokumentationsplikten omfattar exempelvis kommunikation med leverantörer, interna överläggningar, utformning av upphandlingsdokumenten, eventuella dialoger eller förhandlingar samt urval och tilldelning av kontrakt. Vi har inte funnit något som tyder på att skyldigheterna i 12 kap. 15 § andra stycket punkten 3 LUF är reglerade i LOU eller kan utläsas av dess förarbete.
Vidare kan det ifrågasättas om 12 kap. 14 § LOU överhuvudtaget är tillämplig när upphandlingen är undantagen från LOU:s tillämpningsområde enligt någon av bestämmelserna i 3 kap. LOU. Detta eftersom LOU inte är tillämplig i en sådan upphandling.
Varför skiljer sig dokumentationsplikten i LOU och LUF åt?
Vi kan inte utläsa något motiv till att dokumentationsplikten skiljer sig åt mellan lagarna. Vi kan inte heller spekulera i vad motivet till skillnaden skulle kunna vara.
Vilken skillnad gör egentligen lagstiftaren på begreppen upphandling och kontrakt LOU och LUF?
Begreppet kontrakt är rättsligt definierat på samma sätt i LOU och LUF. Det finns därför ingen skillnad mellan lagarna i det avseendet. Det kan dock noteras att regeringen skiljer mellan begreppet kontrakt och termen tilldelning av kontrakt i förarbetena, trots att begreppet kontrakt är definierat i lagarna (se prop. 2015/16:195 s. 317 och 319).
Begreppet upphandling är inte definierat i vare sig LOU eller LUF. Med hänvisning till vad som anges ovan får rättsläget betraktas som oklart vad som avses med begreppet upphandling i bestämmelsen 12 kap. 15 § andra stycket punkten 3 LUF.
Källhänvisningar
Dokumentationsplikt när LUF inte gäller
Det stämmer att det bland annat framgår av 12 kap. 15 § lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) att en upphandlande organisation ska bevara lämplig information om varje kontrakt som tilldelas och ramavtal som ingås. Informationen som bevaras ska vara tillräcklig för att vid ett senare tillfälle bland annat kunna motivera beslut om tillämpning av bestämmelserna i 3 kap. LUF om att viss upphandling ska undantas från lagens tillämpningsområde.
I en upphandling som är undantagen från LUF:s tillämpningsområde enligt någon av bestämmelserna i 3 kap. LUF gäller inte LUF. Av förarbetena till den motsvarande bestämmelsen (12 kap. 15 § LOU) i ÄLOU framgår att ”[e]n naturlig följd av att tillämpa ett undantag är ju att den upphandlande enheten inte behöver iaktta annars gällande förfarandebestämmelser. Syftet med bestämmelsen är att det i efterhand skall vara möjligt att kontrollera om en upphandlande enhet haft godtagbara skäl för att tillämpa någon av lagens bestämmelser om undantag från lagens tillämpningsområde.”
Det är tydligt att lagstiftarens syfte är att bestämmelsen om bevarande av information ska gälla även i en sådan undantagssituation. Men sett till lagens ordalydelse är det oklart om en upphandling undantagen enligt 3 kap. LUF omfattas av 12 kap. 15 § LUF. Detta eftersom en sådan upphandling nog inte kan anses genomföras enligt ett upphandlingsförfarande enligt LUF där ett kontrakt tilldelas eller ett ramavtal ingås (se rubriken och innehållet i 3 kap. 15 § LUF samt 6 kap. 1 § LUF).
Sammanfattningsvis är det oklart om 12 kap. 15 § LUF är tillämplig när upphandlingen är undantagen från LUF:s tillämpningsområde enligt en bestämmelse i 3 kap. LUF. Vid osäkerhet om en bestämmelse är tillämplig eller inte kan det vara lämpligt att göra en restriktiv bedömning. En sådan bedömning av en bestämmelse som innehåller en skyldighet för enheten bör resultera i att enheten följer bestämmelsen. En sådan slutsats skulle även vara i linje med argumenten i slutet av ditt inlägg.
Dokumentationsplikt när LOU inte gäller
Det stämmer att det inte finns någon motsvarande bestämmelse i lagen om offentlig upphandling (LOU) till 12 kap. 15 § andra stycket punkten 3 LUF. Av förarbetena framgår exempel på skyldigheter som följer av 12 kap. 14 § LOU. Dokumentationsplikten omfattar exempelvis kommunikation med leverantörer, interna överläggningar, utformning av upphandlingsdokumenten, eventuella dialoger eller förhandlingar samt urval och tilldelning av kontrakt. Vi har inte funnit något som tyder på att skyldigheterna i 12 kap. 15 § andra stycket punkten 3 LUF är reglerade i LOU eller kan utläsas av dess förarbete.
Vidare kan det ifrågasättas om 12 kap. 14 § LOU överhuvudtaget är tillämplig när upphandlingen är undantagen från LOU:s tillämpningsområde enligt någon av bestämmelserna i 3 kap. LOU. Detta eftersom LOU inte är tillämplig i en sådan upphandling.
Varför skiljer sig dokumentationsplikten i LOU och LUF åt?
Vi kan inte utläsa något motiv till att dokumentationsplikten skiljer sig åt mellan lagarna. Vi kan inte heller spekulera i vad motivet till skillnaden skulle kunna vara.
Vilken skillnad gör egentligen lagstiftaren på begreppen upphandling och kontrakt LOU och LUF?
Begreppet kontrakt är rättsligt definierat på samma sätt i LOU och LUF. Det finns därför ingen skillnad mellan lagarna i det avseendet. Det kan dock noteras att regeringen skiljer mellan begreppet kontrakt och termen tilldelning av kontrakt i förarbetena, trots att begreppet kontrakt är definierat i lagarna (se prop. 2015/16:195 s. 317 och 319).
Begreppet upphandling är inte definierat i vare sig LOU eller LUF. Med hänvisning till vad som anges ovan får rättsläget betraktas som oklart vad som avses med begreppet upphandling i bestämmelsen 12 kap. 15 § andra stycket punkten 3 LUF.
Källhänvisningar
- 12 kap. 15 § andra stycket punkten 3 lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) - informationen som bevaras ska vara tillräcklig för att vid ett senare tillfälle kunna motivera beslut om tillämpning av bestämmelserna i 3 kap. LUF
- prop. 2006/07:128 s. 525, se hänvisning i prop. 2015/16:195 s. 677 - när en upphandling är undantagen lagens tillämpningsområde behöver förfarandebestämmelserna inte tillämpa. Syftet med bestämmelsen är att det i efterhand skall vara möjligt att kontrollera om en upphandlande enhet haft godtagbara skäl för att tillämpa någon av lagens bestämmelser om undantag från lagens tillämpningsområde
- prop. 2015/16:195 s. 1076 - dokumentationsplikten omfattar exempelvis kommunikation med leverantörer, interna överläggningar, utformning av upphandlingsdokumenten, eventuella dialoger eller förhandlingar samt urval och tilldelning av kontrakt
- 1 kap. 15 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) och 1 kap. 14 § LUF - definitionen av kontrakt.
Gustav
08 november 2018 (Uppdaterat 06 februari 2024)
Fråga oss!
Frågeservice är stängt den 29 april på grund av verksamhetsutveckling. På grund av en stor mängd inkomna frågor har vi just nu längre svarstider i Frågeportalen.