Går det att ta ett nytt tilldelningsbeslut om det visar sig att leverantören inte uppfyller kraven?

Hej,

Vi har genomfört en upphandling enligt LOU där vi fått in två anbud. Båda uppfyllde kraven och en tilldelades kontraktet. Avtalsspärren har gått ut så det är inte möjligt att ansöka om överprövning av upphandlingen.

Innan vi har hunnit teckna avtal med den vinnande leverantören har vi fått uppgifter från den förlorande leverantören om att den vinnande leverantören kanske inte uppfyller alla obligatoriska krav. Bland annat ska leverantören ha driften av sitt system i ett annat land och vi har krav att driften av systemet ska vara i Sverige.

• Borde vi kontrollera att vinnande leverantör uppfyller alla krav innan vi skriver avtal med leverantören?
• Om leverantörens anbud ska förkastas måste vi dra tillbaka tilldelningsbeslutet och gå ut med ett nytt beslut. Hur ska vi göra rent praktiskt?
• Vi tänkte tilldela kontraktet till den andra leverantören istället via ett nytt tilldelningsbeslut. Hur ska vi motivera och vad ska vi hänvisa till i ett nytt beslut?

Hej Anna,

Ska en upphandlande myndighet kontrollera att vinnande leverantör uppfyller obligatoriska krav?
Som utgångspunkt är det innehållet i upphandlingsdokumenten som styr vad den upphandlande myndigheten ska, och får, kontrollera. Det innebär att myndigheten som utgångspunkt inte kan begära in andra uppgifter än de som efterfrågas i upphandlingsdokumenten, eftersom ett sådant agerande skulle strida mot den grundläggande upphandlingsprincipen om öppenhet.

En upphandlande myndighet som endast anger att ett visst krav ska accepteras genom att anbudsgivaren besvarar kravet med ”Ja” har inte en skyldighet att kontrollera om uppgiften stämmer om inte omständigheterna i det enskilda fallet ger anledning att ifrågasätta riktigheten. Med andra ord sträcker sig i regel inte den upphandlande myndighetens kontrollskyldighet längre än att en jämförelse görs mellan de uppgifter som lämnas i anbudet och de krav som angetts i upphandlingsdokumenten.

Om det finns objektiv misstanke om att ett anbud inte uppfyller ett obligatoriskt krav kan det dock medföra en skyldighet för den upphandlande myndigheten att kontrollera de uppgifter som anbudsgivaren har lämnat. Vilka exakta omständigheter som krävs för att skyldigheten att kontrollera uppgifter ska uppkomma är dock inte fastslaget utan får avgöras i det enskilda fallet och slutligen i rättstillämpningen. Om den upphandlande myndigheten bedömer att det finns en utökad kontrollskyldighet och väljer att göra kontroller ska detta ske på ett sätt som är förenligt med de grundläggande upphandlingsprinciperna, särskilt principen om likabehandling.

Oavsett om och när eventuella kontroller görs ska den upphandlande myndigheten som huvudregel inte avvika från de krav som har ställts i den ursprungliga upphandlingen. Den upphandlande myndigheten får alltså inte anta anbud som inte uppfyller de obligatoriska kraven.

Går det att ta ett nytt tilldelningsbeslut när ett tilldelningsbeslut redan har fattats?
Det finns inte någon bestämmelse i LOU som uttryckligen anger att en upphandlande myndighet kan dra tillbaka ett redan fattat tilldelningsbeslut. Systematiken i upphandlingslagstiftningen innebär dock bland annat att den upphandlande myndigheten inte ska utvärdera anbud som inte uppfyller alla obligatoriska krav i upphandlingen.

Om en upphandlande myndighet i efterhand upptäcker en felaktighet i till exempel kvalificeringen eller utvärderingen skulle det vara en oproportionerlig följd om felaktigheten inte kunde rättas. En leverantör som anser att det skulle vara ett felaktigt agerande att rätta felet kan i så fall ansöka om överprövning av upphandlingen. Leverantören kan på så sätt klaga på det andra (det senare) tilldelningsbeslutet och då argumentera varför det beslutet är felaktigt.

Väljer ni att göra om prövningen kan det vara lämpligt att skicka ut en underrättelse till samtliga anbudsgivare och anbudssökande, om sådana finns. I underrättelsen meddelar ni att ni drar tillbaka det tidigare meddelade tilldelningsbeslutet. Det kan även vara lämpligt att informera om skälen till varför ni drar tillbaka tilldelningsbeslutet i underrättelsen, så att berörda leverantörer förstår varför beslutet har fattats.

Vidare kan det vara lämpligt att underrättelsen, där beslutet om att ta tillbaka tilldelningsbeslutet framgår, är beslutat av en behörig företrädare i er organisation. Vem som är behörig att fatta beslut bör framgå av era styrdokument, exempelvis en delegationsordning.

När ni sedan fattat ett nytt tilldelningsbeslut ska underrättelsen om beslutet innehålla samma information som vanligt. Det vill säga, det ställs inga krav på någon särskild information i de fall ett andra tilldelningsbeslut meddelas i förhållande till det fall ett första tilldelningsbeslut meddelas. Det bör inte finnas något hinder mot att skicka ut en underrättelse om nytt tilldelningsbeslut samtidigt som ni meddelar att ni drar tillbaka det tidigare meddelade tilldelningsbeslutet.

I och med att en underrättelse om nytt tilldelningsbeslut har skickats till berörda leverantörer börjar en ny avtalsspärr gälla. Längden på avtalsspärren ska framgå av underrättelsen om beslutet.

Källhänvisningar

• Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 4904-09, mål nr 4847-11, mål nr 935-12, mål nr 3688-14, Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 2449-10, mål nr 2947-14, Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 2842-14 och mål nr 4060-14 – Finns objektiv misstanke om att ett anbud inte uppfyller obligatorisk krav kan det medföra att det finns skäl för den upphandlande myndigheten att kontrollera de uppgifter som anbudsgivaren har lämnat
• C-243/89 Stora Bältbron punkt 37 och HFD 2016 ref. 37 – den upphandlande myndigheten får inte anta anbud som inte uppfyller de obligatoriska kraven
• 12 kap. 12 § lagen om offentlig upphandling (LOU) – villkoren för underrättelse av beslut.

Med vänlig hälsning