Ramavtal med eller utan förnyad konkurrensutsättning?

Jag undrar om ni anser att avrop från nedanstående scenario är en förnyad konkurrensutsättning eller om det är ett avrop med objektivt kriterium. Om det är ett avrop med objektivt kriterium, vilken dokumentation krävs då av UM som bevis på att avrop gjorts på rätt sätt?

Ramavtalet har flera leverantörer. Ramavtalets omfattning av produkter är väldigt stort och beskrivs i ord och ingen varukorg efterfrågas. I upphandlingen har leverantörerna fått ange en generell rabattsats på hela sitt sortiment inom efterfrågat sortiment. De kan välja att antingen ha en webbshop där rabatten är inlagd eller en katalog eller liknande där deras priser finns angivna. Fördelningsnyckeln är angiven till att vara lägst pris inklusive frakt.Beställaren får då när de ska beställa jämföra leverantörernas priser med varandra och beställa från den som har lägst pris. De kommer därmed inte att kontakta en person som ger dem ett pris, så leverantören har inte möjlighet att justera priset baserat på förfrågan.

Klassificeras detta då som ett avrop med förnyad konkurrensutsättning eller ett avrop med särskild fördelningsnyckel (objektivt kriterium)? Om det är ett objektivt kriterium, vad har vi som UM för bevisbörda att avropet har gått rätt till? Vilken dokumentation krävs?

Om ni inte kan svara i det beskrivna scenariot, skulle ni kunna beskriva skillnaden mellan förnyad konkurrensutsättning och avrop med objektivt kriterium? Och UM:s dokumentationsplikt och bevisbörda?

Hej Lotta,

För att avgöra om ett ramavtal har samtliga villkor fastställda eller inte måste en bedömning göras i det enskilda fallet. Vi gör inga bedömningar i enskilda fall och granskar därför inte heller till exempel utkast till upphandlingsdokument. Om det är en specifik upphandling ditt exempel är taget från bör det framgå av utkastet till avtalet om tilldelning av kontrakt sker utifrån villkoren i avtalet, eller om den sker genom en förnyad konkurrensutsättning.

Fördelningsnyckeln i det beskrivna scenariot 
Av förarbetena framgår att ”[d]et från upphandlingsrättslig synpunkt centrala är att valet vid ett avrop av vilken leverantör som ska utföra en viss uppgift måste göras i enlighet med de grundläggande principerna och får därmed inte bero på den upphandlande myndighetens godtycke. En fördelningsnyckel ska göra det möjligt att förutse enligt vilka grunder och hur valet av leverantör kommer att gå till i en viss given situation. Det ska också kunna gå att konstatera i efterhand vilka faktorer som gjorde att en viss leverantör valdes som utförare framför en annan.” (se prop. 2015/16:195 s. 519).

Omständigheterna i det beskrivna scenariot talar för att det inte är frågan om ett ramavtal med tilldelning genom förnyad konkurrensutsättning, men vi kan inte med säkerhet avgöra om samtliga villkor är fastställda eller inte.

För att läsa mer om objektiva fördelningsnycklar se artikeln Effektiva fördelningsnycklar i ramavtal, se särskilt under rubriken ”Objektiva kriterier eller förnyad konkurrensutsättning?”.

Dokumentation vid tilldelning av kontrakt som grundas ramavtal
Vilken dokumentation som krävs vid tilldelning av kontrakt som grundas på ett ramavtal beror på omständigheterna i det enskilda fallet. En upphandlande myndighet ska dokumentera genomförandet av en förnyad konkurrensutsättning. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens beslut under den förnyade konkurrensutsättningens samtliga skeden. Det finns ingen dokumentationsplikt vid tilldelning av kontrakt enligt ett ramavtal när samtliga villkor är fastställda.

Bevisbördan
Givetvis är den upphandlande myndigheten skyldig att säkerställa att upphandlingar den genomför är förenliga med lagen om offentlig upphandling (LOU). Ett felaktigt genomfört avrop kan i vissa fall anses utgöra en otillåten direktupphandling. Vad gäller bevisbördan vid avrop där konkurrensutsättning inte tillämpas finns det inte några specifika regler att tillämpa. Bevisbördan kan rimligtvis också variera beroende på hur avropen sker och vilken fördelningsnyckel som används. Om till exempel rangordning används bör det räcka med att kunna visa att den högst rangordnade leverantören har tillfrågats men meddelat att denne inte kan leverera enligt de förutsättningar som råder vid det specifika avropet för att den upphandlande myndigheten ska kunna gå vidare till nästa leverantör i rangordningen. Används en annan fördelningsnyckel kan bevisbördan se annorlunda ut. Vid osäkerhet kan bestämmelsen om dokumentationsplikt i 12 kap. 14 § LOU kanske fungera som inspiration.

Skillnaden mellan ramavtal med eller utan förnyad konkurrensutsättning
I ett ramavtal utan förnyad konkurrensutsättning är samtliga villkor fastställda. Den upphandlande myndigheten har då tillämpat de objektiva villkoren i ramavtalet för att avgöra vilken av ramavtalsleverantörerna som ska tilldelas kontraktet.

I ramavtalet där inte samtliga villkor är fastställda sker tilldelning av kontrakt genom en förnyad konkurrensutsättning. En förnyad konkurrensutsättning innebär att ramavtalsleverantörerna bjuds in till att på nytt lämna anbud i enlighet med de villkor som anges i ramavtalet. Dessa villkor får, om det är nödvändigt, preciseras och vid behov kompletteras med andra villkor som har angetts i något av upphandlingsdokumenten för ramavtalet.

Källhänvisningar

• 7 kap. 9 § punkterna 1 och 3 samt 12 kap. 14 § lag (2016:145) om offentlig upphandling (LOU) - dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens beslut under den förnyade konkurrensutsättningens samtliga skeden
• 7 kap. 6 § LOU - tilldelning utan förnyad konkurrensutsättning
• 7 kap. 8–9 §§ LOU - förnyad konkurrensutsättning.

Med vänlig hälsning,