Är det tillåtet att förhandla om kontraktsvillkor vid byggentreprenadupphandling enligt LUF?
Publicerad 12 oktober 2018
Hej,
Det verkar som ett oklart rättsläge när det gäller vad man får förhandla om enligt LUF.
1. Avser Upphandlingsmyndigheten ta fram någon vägledning kring frågan om vad man får förhandla om vid tillämpning av förhandlade förfaranden?
2. Om en upphandlande enhet till exempel upphandlar en byggentreprenad (AB 04) enligt LUF och har tagit fram ett utkast till Administrativa föreskrifter (AF) och kontrakt som bifogas anbudsinfordran. Om det sedan bjuds in ett antal anbud som alla lämnar anbud och i anbuden har synpunkter och förslag till ändringar till de närmare kontraktsvillkoren som framgår av AF-delen är dessa då förhandlingsbara eller måste den upphandlande myndigheten stå fast vid varje villkor som framgått av det annonserade utkastet till AF-del och kontrakt?
3. Förändras svaret på fråga 2 ovan om det av anbudsinfordran framgår att villkoren är förhandlingsbara?
4. Om inget av anbuden anses uppfylla kraven eftersom att de avviker från de föreslagna kontraktsvillkoren, kan anbuden då betraktas som olämpliga och den upphandlande enheten övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering med stöd av 6 kap. 5 § LUF?
Tack på förhand!
Det verkar som ett oklart rättsläge när det gäller vad man får förhandla om enligt LUF.
1. Avser Upphandlingsmyndigheten ta fram någon vägledning kring frågan om vad man får förhandla om vid tillämpning av förhandlade förfaranden?
2. Om en upphandlande enhet till exempel upphandlar en byggentreprenad (AB 04) enligt LUF och har tagit fram ett utkast till Administrativa föreskrifter (AF) och kontrakt som bifogas anbudsinfordran. Om det sedan bjuds in ett antal anbud som alla lämnar anbud och i anbuden har synpunkter och förslag till ändringar till de närmare kontraktsvillkoren som framgår av AF-delen är dessa då förhandlingsbara eller måste den upphandlande myndigheten stå fast vid varje villkor som framgått av det annonserade utkastet till AF-del och kontrakt?
3. Förändras svaret på fråga 2 ovan om det av anbudsinfordran framgår att villkoren är förhandlingsbara?
4. Om inget av anbuden anses uppfylla kraven eftersom att de avviker från de föreslagna kontraktsvillkoren, kan anbuden då betraktas som olämpliga och den upphandlande enheten övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering med stöd av 6 kap. 5 § LUF?
Tack på förhand!
Jan
Publicerad 12 oktober 2018
Hej Jan
Upphandlingsmyndigheten känner till att det finns ett behov av stödmaterial som avser förhandlat förfarande. Vad stödet närmare kommer att innehålla kan vi inte svara på i dagsläget mer än att fokus bör ligga på det praktiska genomförandet av förfarandet. Vi har i dagsläget dessvärre inte plan för när arbetet stödet kan komma att påbörjas.
Får man förhandla om kontraktsvillkoren enligt LUF?
Det stämmer att rättsläget delvis får betraktas som oklart när det gäller vad man får förhandla om enligt lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF).
LUF är generellt sett en mer flexibel lagstiftning än lagen om offentlig upphandling (LOU). LUF innehåller inte lika detaljerade regler om förhandlat förfarande som LOU gör. Dock gäller de grundläggande upphandlingsprinciperna också vid upphandling enligt LUF.
I gamla LUF (ÄLUF) fanns en definition av förhandlat förfarande, vilket inte finns i LUF. Enligt definitionen innebar ett förhandlat förfarande ett förfarande där den upphandlande enheten inbjuder utvalda leverantörer och förhandlar om kontraktsvillkoren med en eller flera av dem.
Konkurrensverket har yttrat sig i ett mål från Högsta förvaltningsdomstolen där omständigheterna var att en upphandlande enhet hade genomfört ett förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt LUF (se HFD 2015 ref 63). I yttrandet konstaterade Konkurrensverket att regleringen i LUF avseende förhandlat förfarande var begränsad och att vägledning om möjligheterna till förhandling enligt LUF kunde hämtas från LOU. Konkurrensverket lade stor vikt vid betydelsen av att följa likabehandlingsprincipen och principen om öppenhet och anförde också att principerna fick till följd att det inte är tillåtet att ändra villkoren i upphandlingen vid förhandlingen (punkten 30 i Konkurrensverkets yttrande). Det betyder att förhandlingen inte får innebära att den upphandlande enheten ändrar de obligatoriska kraven eller tilldelningskriterierna i upphandlingen. Förhandlingen ska istället syfta till att anpassa anbuden till de krav som den upphandlande enheten har ställt. Vi kan inte se att detta skulle ha ändrats i och med införandet av nu gällande LUF.
Det finns inget krav på att den upphandlande enheten måste ange i anbudsinfordran (det vill säga annonsen) vilka villkor i anbuden som en upphandlande enhet kan komma att förhandla om med anbudsgivarna. Väljer den upphandlande enheten att ange i upphandlingsdokumenten vilka krav som är obligatoriska (och därigenom inte förhandlingsbara) blir det också tydligt vilka villkor som inte är obligatoriska (och därigenom kan vara föremål för förhandling). Vilka villkor det är möjligt att förhandla om i ditt exempel kan vi inte svara på eftersom vi inte kan bedöma vilka villkor som utgör obligatoriska krav eller vilka villkor som inte utgör det.
Läs mer om förhandling enligt LUF i inläggen Vad gäller för förhandling enligt LUF? och Vad får man förhandla om enligt LUF? i vår Frågeportal.
Övergång från förhandlat förfarande med föregående annonsering till förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt LUF
Det framgår uttryckligen av lagtexten i 6 kap. 5 § LUF att bestämmelsen endast är tillämplig när det inte inkommit några lämpliga anbudsansökningar eller anbud vid ett öppet eller selektivt förfarande. Detta verkar dessvärre vara en bristfällig implementering av artikel 50 a i LUF-direktivet. Enligt första stycket i artikeln får den upphandlande enheten övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering:
”Om inga anbud eller inga lämpliga anbud eller inga anbudsansökningar eller inga lämpliga anbudsansökningar har lämnats efter ett förfarande med föregående anbudsinfordran, under förutsättning att de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändras väsentligt.” (vår kursivering)
Även i det gamla LUF-direktivet framgick att förhandlat förfarande utan föregående annonsering fick användas om inga anbud eller inga lämpliga anbud eller inga ansökningar lämnats efter ett förfarande med föregående meddelande (annons) om upphandling, under förutsättning att de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt.
I gamla LUF var den motsvarande bestämmelsen till 6 kap. 5 § LUF utformad nära formuleringen i gamla LUF-direktivet. Enligt gamla LUF fick en upphandlande myndighet tilldela ett kontrakt utan föregående annonsering om det vid ett förfarande med föregående annonsering (1) inte lämnats några anbudsansökningar eller (2) inte lämnats några anbud, eller (3) inte lämnats några lämpliga anbud, och de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt.
Med andra ord medger LUF-direktivet (men inte LUF enligt sin ordalydelse) en möjlighet att i vissa fall övergå från förhandlat förfarande med föregående annonsering till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Hur en upphandlande enhet ska förhålla sig till detta är upp till respektive enhet. I och med Sveriges EU-medlemskap och att LUF genomför LUF-direktivet ska bestämmelserna i LUF tolkas och tillämpas i ljuset av artiklarna i LUF-direktivet. Detta kallas för direktivkonform tolkning och skyldigheten följer av praxis från EU-domstolen. Syftet med en sådan tolkning är att säkerställa att EU-rätten får genomslag i medlemsstaterna. Tolkningen får däremot inte innebära att den nationella bestämmelsen tolkas mot sin egen ordalydelse. I slutändan är det upp till domstolarna att avgöra vad som gäller.
Skillnad mellan LOU och LUF avseende övergång till förhandlat förfarande utan föregående annonsering
En skillnad mellan LOU och LUF är att i LOU kan övergång till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering ske om ett anbud antingen är ogiltigt, oacceptabelt eller olämpligt.
Övergång till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt LUF kan endast bli aktuell om inkomna anbud är olämpliga. Med olämpliga anbud avses anbud som är irrelevant för kontraktet och därför uppenbart inte utan väsentliga ändringar kan tillgodose den upphandlande enhetens krav enligt upphandlingsdokumenten.
Tyvärr ger varken LUF-direktivet, LUF eller förarbetena till LUF någon närmare vägledning vad som avses med olämpliga anbud och vart gränsen går mellan sådana anbud och ogiltiga respektive oacceptabla anbud. Den svenska lagstiftaren har istället bedömt att det får överlämnas till rättstillämpningen att tydliggöra hur de olika typerna av anbud förhåller sig till varandra.
Det går därför inte att generellt sett säga i vilka fall ett anbud är att betrakta som olämpligt, en bedömning måste göras utifrån varje anbud i det enskilda fallet. Upphandlingsmyndigheten gör inte sådana bedömningar. Om ni behöver hjälp med en sådan bedömning rekommenderar vi att ni kontaktar en jurist på den privata marknaden inom det upphandlingsrättsliga området, eller i den egna organisationen.
Läs mer
Läs mer om bland annat vad som kan anses vara olämpliga, ogiltiga respektive oacceptabla anbud inlägget Övergång till förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt LOU i vår Frågeportal.
Källhänvisningar
Upphandlingsmyndigheten känner till att det finns ett behov av stödmaterial som avser förhandlat förfarande. Vad stödet närmare kommer att innehålla kan vi inte svara på i dagsläget mer än att fokus bör ligga på det praktiska genomförandet av förfarandet. Vi har i dagsläget dessvärre inte plan för när arbetet stödet kan komma att påbörjas.
Får man förhandla om kontraktsvillkoren enligt LUF?
Det stämmer att rättsläget delvis får betraktas som oklart när det gäller vad man får förhandla om enligt lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF).
LUF är generellt sett en mer flexibel lagstiftning än lagen om offentlig upphandling (LOU). LUF innehåller inte lika detaljerade regler om förhandlat förfarande som LOU gör. Dock gäller de grundläggande upphandlingsprinciperna också vid upphandling enligt LUF.
I gamla LUF (ÄLUF) fanns en definition av förhandlat förfarande, vilket inte finns i LUF. Enligt definitionen innebar ett förhandlat förfarande ett förfarande där den upphandlande enheten inbjuder utvalda leverantörer och förhandlar om kontraktsvillkoren med en eller flera av dem.
Konkurrensverket har yttrat sig i ett mål från Högsta förvaltningsdomstolen där omständigheterna var att en upphandlande enhet hade genomfört ett förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt LUF (se HFD 2015 ref 63). I yttrandet konstaterade Konkurrensverket att regleringen i LUF avseende förhandlat förfarande var begränsad och att vägledning om möjligheterna till förhandling enligt LUF kunde hämtas från LOU. Konkurrensverket lade stor vikt vid betydelsen av att följa likabehandlingsprincipen och principen om öppenhet och anförde också att principerna fick till följd att det inte är tillåtet att ändra villkoren i upphandlingen vid förhandlingen (punkten 30 i Konkurrensverkets yttrande). Det betyder att förhandlingen inte får innebära att den upphandlande enheten ändrar de obligatoriska kraven eller tilldelningskriterierna i upphandlingen. Förhandlingen ska istället syfta till att anpassa anbuden till de krav som den upphandlande enheten har ställt. Vi kan inte se att detta skulle ha ändrats i och med införandet av nu gällande LUF.
Det finns inget krav på att den upphandlande enheten måste ange i anbudsinfordran (det vill säga annonsen) vilka villkor i anbuden som en upphandlande enhet kan komma att förhandla om med anbudsgivarna. Väljer den upphandlande enheten att ange i upphandlingsdokumenten vilka krav som är obligatoriska (och därigenom inte förhandlingsbara) blir det också tydligt vilka villkor som inte är obligatoriska (och därigenom kan vara föremål för förhandling). Vilka villkor det är möjligt att förhandla om i ditt exempel kan vi inte svara på eftersom vi inte kan bedöma vilka villkor som utgör obligatoriska krav eller vilka villkor som inte utgör det.
Läs mer om förhandling enligt LUF i inläggen Vad gäller för förhandling enligt LUF? och Vad får man förhandla om enligt LUF? i vår Frågeportal.
Övergång från förhandlat förfarande med föregående annonsering till förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt LUF
Det framgår uttryckligen av lagtexten i 6 kap. 5 § LUF att bestämmelsen endast är tillämplig när det inte inkommit några lämpliga anbudsansökningar eller anbud vid ett öppet eller selektivt förfarande. Detta verkar dessvärre vara en bristfällig implementering av artikel 50 a i LUF-direktivet. Enligt första stycket i artikeln får den upphandlande enheten övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering:
”Om inga anbud eller inga lämpliga anbud eller inga anbudsansökningar eller inga lämpliga anbudsansökningar har lämnats efter ett förfarande med föregående anbudsinfordran, under förutsättning att de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändras väsentligt.” (vår kursivering)
Även i det gamla LUF-direktivet framgick att förhandlat förfarande utan föregående annonsering fick användas om inga anbud eller inga lämpliga anbud eller inga ansökningar lämnats efter ett förfarande med föregående meddelande (annons) om upphandling, under förutsättning att de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt.
I gamla LUF var den motsvarande bestämmelsen till 6 kap. 5 § LUF utformad nära formuleringen i gamla LUF-direktivet. Enligt gamla LUF fick en upphandlande myndighet tilldela ett kontrakt utan föregående annonsering om det vid ett förfarande med föregående annonsering (1) inte lämnats några anbudsansökningar eller (2) inte lämnats några anbud, eller (3) inte lämnats några lämpliga anbud, och de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt.
Med andra ord medger LUF-direktivet (men inte LUF enligt sin ordalydelse) en möjlighet att i vissa fall övergå från förhandlat förfarande med föregående annonsering till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Hur en upphandlande enhet ska förhålla sig till detta är upp till respektive enhet. I och med Sveriges EU-medlemskap och att LUF genomför LUF-direktivet ska bestämmelserna i LUF tolkas och tillämpas i ljuset av artiklarna i LUF-direktivet. Detta kallas för direktivkonform tolkning och skyldigheten följer av praxis från EU-domstolen. Syftet med en sådan tolkning är att säkerställa att EU-rätten får genomslag i medlemsstaterna. Tolkningen får däremot inte innebära att den nationella bestämmelsen tolkas mot sin egen ordalydelse. I slutändan är det upp till domstolarna att avgöra vad som gäller.
Skillnad mellan LOU och LUF avseende övergång till förhandlat förfarande utan föregående annonsering
En skillnad mellan LOU och LUF är att i LOU kan övergång till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering ske om ett anbud antingen är ogiltigt, oacceptabelt eller olämpligt.
Övergång till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt LUF kan endast bli aktuell om inkomna anbud är olämpliga. Med olämpliga anbud avses anbud som är irrelevant för kontraktet och därför uppenbart inte utan väsentliga ändringar kan tillgodose den upphandlande enhetens krav enligt upphandlingsdokumenten.
Tyvärr ger varken LUF-direktivet, LUF eller förarbetena till LUF någon närmare vägledning vad som avses med olämpliga anbud och vart gränsen går mellan sådana anbud och ogiltiga respektive oacceptabla anbud. Den svenska lagstiftaren har istället bedömt att det får överlämnas till rättstillämpningen att tydliggöra hur de olika typerna av anbud förhåller sig till varandra.
Det går därför inte att generellt sett säga i vilka fall ett anbud är att betrakta som olämpligt, en bedömning måste göras utifrån varje anbud i det enskilda fallet. Upphandlingsmyndigheten gör inte sådana bedömningar. Om ni behöver hjälp med en sådan bedömning rekommenderar vi att ni kontaktar en jurist på den privata marknaden inom det upphandlingsrättsliga området, eller i den egna organisationen.
Läs mer
Läs mer om bland annat vad som kan anses vara olämpliga, ogiltiga respektive oacceptabla anbud inlägget Övergång till förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt LOU i vår Frågeportal.
Källhänvisningar
- 2 kap 9 § lag (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (ÄLUF) - förhandlat förfarande är ett förfarande där den upphandlande enheten inbjuder utvalda leverantörer och förhandlar om kontraktsvillkoren med en eller flera av dem
- artikel 40.3 b i gamla LUF-direktivet - förhandlat förfarande utan föregående annonsering får användas om inga anbud eller inga lämpliga anbud eller inga ansökningar lämnats efter ett förfarande med föregående meddelande om upphandling, under förutsättning att de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt
- 4 kap. 2 § punkten 1 ÄLUF - förutsättningarna för att tillämpa förhandlat förfarande utan föregående annonsering
- 6 kap. 6, 12 och 16 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) - övergång om anbudet är ogiltigt, oacceptabelt eller olämpligt
- 6 kap. 5 § lag (2016:1146) om offentlig upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) - övergång till förhandlat förfarande utan föregående annonsering
- prop. 2015/16:195 s. 499 f. - det får överlämnas till rättstillämpningen att tydliggöra hur de olika typerna av anbud förhåller sig till varandra
- prop. 2015/16:195 s. 994 - exempel på när anbud ska anses vara ogiltiga, respektive oacceptabla.
Mattias
19 oktober 2018 (Uppdaterat 18 januari 2021)
Fråga oss!
Frågeservice är stängt den 29 april på grund av verksamhetsutveckling. På grund av en stor mängd inkomna frågor har vi just nu längre svarstider i Frågeportalen.