Ska ett kommunägt elhandelsföretag upphandla enligt LOU eller LUF?

Om ett Elhandelsföretag ägs av en kommun, ska då Elhandelsföretaget tillämpa LOU eller LUF vid inköp av varor eller tjänster?

Elhandelsföretaget är aktör på den fria elmarknaden och levererar el till alla typer av kunder (elanvändare) som önskar teckna avtal.

Hej Roland,

Omfattas företaget av LOU och/eller LUF?
Inledningsvis bör det utredas om det kommunägda elhandelsföretaget är en upphandlande myndighet eller enhet.

Är bolaget ett offentligt styrt organ enligt 1 kap. 18 § lagen om offentlig upphandling (LOU) är det en upphandlande myndighet och LOU ska tillämpas . Är bolaget en upphandlande enhet enligt 1 kap. 22 § lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) ska LUF tillämpas. Är bolaget ett offentligt styrt organ enligt 1 kap. 17 § LUF är det en upphandlande myndighet (vilket likställs med en upphandlande enhet enligt 1 kap. 22 § LUF) och då ska LUF tillämpas.

I vissa fall kan exempelvis ett kommunägt bolag vara ett offentligt styrt organ enligt 1 kap. 18 § LOU och 1 kap. 17 § LUF samt bedriva verksamhet inom ramen för både LOU och LUF. I andra fall kan det vara så att ingen upphandlingslag är tillämplig.

När ska LUF respektive LOU tillämpas om båda är tillämpliga?
Det avgörande för om en viss upphandling ska göras enligt LOU eller enligt LUF är för vilken verksamhet det som upphandlas är avsett.

Om det som upphandlas är avsett för båda verksamheterna ska valet av lag bestämmas utifrån den verksamhet som kontraktet huvudsakligen rör. Om det som upphandlas till största delen är hänförligt till den verksamhet som omfattas av LOU ska LOU tillämpas. Är det inte möjligt att avgöra vilken verksamhet som kontraktet huvudsakligen rör ska LOU tillämpas.

För att avgöra vilken lag som är tillämplig behöver en bedömning göras i det enskilda fallet. Vi kan inte göra bedömningar i enskilda fall. Det innebär att vi inte kan göra en bedömning om ett visst kommunägt elhandelsbolag är en upphandlande myndighet eller enhet i det enskilda fallet.

I och med de omständigheter du nämner i ditt inlägg kan det nämnas att det finns ett gammalt beslut från Kommissionen (2007/706/EG) om att viss verksamhet kopplat till produktion och försäljning av el är undantaget från LUF:s tillämpningsområde. Detta eftersom Kommissionen ansett att aktörerna på den svenska marknaden bedriver en direkt konkurrensutsatt verksamhet. Det aktuella beslutet avser gamla LUF-direktivet och motsvarande gäller för det nu gällande LUF-direktivet. Vi kan inte bedöma om er verksamhet är av sådan karaktär att den omfattas av det beslutade undantaget eller inte.

Läs mer 
För ytterligare information om begreppet offentligt styrt organ, se inlägget När räknas ett bolag som ett offentligt styrt organ och omfattas av LOU?.

För information om när LUF ska tillämpas, se inlägget När ska LUF tillämpas?.
För ytterligare information om undantaget i LUF för produktion och försäljning av el, se inlägget Undantag för elproduktion och försäljning av el.

Källhänvisningar

• 2 kap. 23–24 §§ lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) - om det inte är möjligt att avgöra vilken verksamhet kontraktet huvudsakligen rör ska LOU tillämpas  
• 3 kap. 24 § LUF - LUF gäller inte för direkt konkurrensutsatt verksamhet.

Med vänlig hälsning,