Gäller LOU vid samordnad upphandling med upphandlande myndigheter och enheter?

Hej,
Jag är upphandlare på ett kommunalt elnätsbolag (LUF). Nu har jag fått en förfrågan att göra en upphandling som alla kommunala bolag ska kunna avropa ifrån. Ska denna upphandling göras enligt LOU?

Hej Linnea,

Oklart hur regelverket ska tillämpas
Det finns inte några särskilda bestämmelser om tillfällig gemensam upphandling i lagen om offentlig upphandling (LOU) eller lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF), ändå finns det inga hinder mot att genomföra en sådan samordnad upphandling. Det är dock i viss mån oklart hur regelverket ska tillämpas när en upphandlande enhet genomför en samordnad upphandling tillsammans med en eller flera upphandlande myndigheter.

LUF gäller endast för upphandling som genomförs av en upphandlande enhet för verksamhet som bedrivs enligt 2 kap. 1–8 §§ LUF. Det innebär att det inte är upphandlingsföremålet som styr vilken lag som ska tillämpas utan vilken verksamhet som ska använda upphandlingsföremålet.

I LOU och LUF finns bestämmelser om blandad upphandling som eventuellt kan tillämpas i en sådan situation som framgår av ditt exempel. I 2 kap. 3 § LOU framgår att om ett blandat kontrakt avser både upphandling enligt LOU och LUF avgör 2 kap. 11–27 §§ i LUF vilka bestämmelser som ska tillämpas för kontraktet. Vilka bestämmelser som är tillämpliga beror på omständigheterna i det enskilda fallet.

Om kontraktet avser mer än en verksamhet
Om ett kontrakt rör mer än en verksamhet och den upphandlande enheten tilldelar kontraktet som ett enda, ska för den lag som gäller för den verksamhet som kontraktet huvudsakligen rör tillämpas (2 kap. 23 § LUF). Om det inte är objektivt möjligt att avgöra vilken verksamhet som kontraktet huvudsakligen rör ska LOU tillämpas om kontraktet till någon del rör verksamhet som regleras i LOU (2 kap. 24 § punkten 1 LUF). Bestämmelsen är ett uttryck för principen om att striktast möjliga regelverk ska tillämpas.

Hur bestämmelserna om blandad upphandling ska tillämpas när det gäller samordnad upphandling med flera upphandlande enheter och myndigheter är således oklart och rättstillämpningen får avgöra vad som gäller i denna fråga. En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde. Om LOU tillämpas innebär det i vart fall en tillämpning av principen om att striktast möjliga regelverk ska tillämpas.

Källhänvisningar

• prop. 2015/16:195 s. 543–544 – klargöranden avseende vad som gäller vid tillfällig gemensam upphandling
• prop. 2015/16:195 s. 1180 – bestämmelsen om att LOU ska tillämpas när det inte är objektivt möjligt att avgöra vilken verksamhet som kontraktet huvudsakligen är ett uttryck för principen om att striktast möjliga regelverk ska tillämpas
• 4 kap. 2 § lag (2015:1155) om offentlig upphandling (LOU) respektive lag (2015:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) – en upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde.

Med vänliga hälsningar,