Hur bedöms om en verksamhet är av industriell eller kommersiell karaktär?

Ett tidigare publicerat svar på en liknande fråga:  

"Vad som avses med offentligt styrt organ framgår av 1 kap. 18 § LOU. Begreppet omfattar en juridisk person som tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär. Dessutom måste något av följande kriterier uppfyllas:

1. Den juridiska personen är till största delen finansierad av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet,
2. Den juridiska personens verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, 
3. I den juridiska personens styrelse eller motsvarande ledningsorgan är mer än halva antalet ledamöter utsedda av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet".

Jag undersöker om ett kommunalt bolag är att anse som ett offentligt styrt organ och har följande omständigheter att ta hänsyn till:

• Helägt dotterbolag till kommunen
• Kommunfullmäktige utser samtliga styrelseledamöter
• Bolaget ska samverka med kommunen och bereda kommunfullmäktige tillfälle att ta ställning inför principiella beslut
• Kommunstyrelsen har enligt bolagsordning rätt att inspektera bolaget och dess verksamhet
• Verksamheten består i att verka för näringslivet i kommunen, marknadsföra kommunen samt att förvärva/förvalta fastigheter som helt eller delvis ägs av bolaget eller kommunen.

Min bedömning är att bolaget tillgodoser behov i det allmännas intresse eftersom all verksamhet i någon mån avser kommunens angelägenheter.

Vilken ytterligare information om bolaget kan man behöva för att kunna bedöma om behovet är av industriell eller kommersiell karaktär eller inte?

I bolagsordningen står ingenting om vinstsyfte eller hur ev. överskott ska disponeras.

Hej Madeleine,

Bedömningen av om det föreligger ett allmännyttigt behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär ska göras med hänsyn till samtliga relevanta faktiska och rättsliga omständigheter. Svaret på din fråga är således att ni behöver all information om bolaget för att kunna göra en bedömning. Vilken information om bolaget man kan behöva beakta i en bedömning måste prövas individuellt för varje organisation utifrån de förutsättningar som råder i det enskilda fallet.

Relevant information innefattar bland annat de omständigheter som var aktuella vid bildandet av organet och de villkor på vilka organet utövar verksamheten, inklusive om organets verksamhet är utsatt för konkurrens, om det finns ett huvudsakligt vinstsyfte, om organet bär de förluster som uppstår i samband med utövandet av verksamheten och om verksamheten får offentlig finansiering (se t.ex. C-18/01 Korhonen, punkterna 48–51 och C-283/00 SIEPSA, punkt 81).

Förekomsten av en utvecklad konkurrens, och i synnerhet den omständigheten att det berörda organet handlar i en konkurrenssituation på marknaden, kan vara ett tecken på att det inte är fråga om ett allmännyttigt behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär. Förekomsten av en utvecklad konkurrens gör det dock inte i sig möjligt att slå fast att det inte föreligger allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär (se t.ex. C-373/00 Adolf Truley, punkterna 60 och 61 och C-18/01 Korhonen, punkterna 49 och 50). Vad gäller den referensmarknad som måste beaktas för att avgöra om ett organ bedriver verksamhet i konkurrens med andra eller inte, ska hänsyn tas till den sektor för vilken organet har inrättats (se C‑393/06 Ing. Aigner, punkt 43).

Om ett organ verkar på normala marknadsmässiga villkor, har ett vinstsyfte och bär de förluster som uppstår i samband med utövandet av sin verksamhet, är det föga sannolikt att de behov som det syftar till att tillgodose inte är av industriell eller kommersiell karaktär (se C-18/01 Korhonen, punkt 51). Avsaknaden av ett huvudsakligt vinstsyfte kan vara en faktor som talar för att det är fråga om ett offentligrättsligt organ (se t.ex. C-283/00 SIEPSA, punkterna 88 och 93, C‑393/06 Ing. Aigner, punkterna 42 och 48 och C-300/07 Hans & Christophorus Oymanns, punkt 49). EU-domstolen har dock i ett avgörande funnit att ett organ som visserligen saknade vinstsyfte, men som skulle bedrivas med produktivitets-, effektivitets- och lönsamhetskriterier som grund och som bedrev verksamhet på ett konkurrensutsatt område, inte utgjorde ett organ som lyder under offentlig rätt (se C-223/99 och C-260/99 Agorà och Excelsior, punkt 43) (se HFD 2016 ref. 67).

Det kan sammanhanget noteras att ett offentligt styrt organ även föreligger i de fall endast en mindre del av ett organs totala verksamhet tillgodoser ett behov i det allmännas intresse som inte är av industriell eller kommersiell karaktär och resten av verksamheten tillgodoser ett behov som är industriellt eller kommersiellt. Upphandlingslagstiftningen föreskriver alltså en ”smitta” från LOU som medför upphandlingsskyldighet även för eventuella kommersiella delar av verksamheten (den så kallade kontaminationsprincipen) (se mål C-44/96 Mannesmann, punkterna 25-35). Begreppet ”offentligt styrt organ” utesluter således inte att organet i fråga bedriver annan (konkurrensutsatt) verksamhet vid sidan om sina särskilda uppgifter att tillgodose allmänna intressen som inte är av industriell eller kommersiell karaktär (se mål C-44/96 Mannesmann, punkterna 26 och 31). Se även Konkurrensverkets yttrande dnr 306/2014.

Om en organisation är att anse som ett offentligt styrt organ behöver det inte innebära att organisationen ska anses vara det för alltid, eftersom förutsättningarna för organisationen kan ändras under tid som leder till att man inte längre uppfyller kriterierna för att vara ett offentligt styrt organ, eller vice versa (jfr HFD 2016 ref. 67, s. 7).

Med vänlig hälsning,