Går det att ställa krav på att leverantören ska ha en viss bolagsform?

Hej,

I två upphandlingar vi läst nyligen finns krav som vi inte känner igen: " Anbuds-givaren ska vara registrerad i ett aktiebolags-, handels- eller föreningsregister eller motsvarande register som förs i den stat där leverantörens verksamhet är etablerad."

Vad är det för register? Vilka slags styrkande dokument kan vi skicka?

Eller är det att vi är registrerade hos Bolagsverket som avses?

Upphandlingarna gäller tekniska konsulttjänster.

Tack på förhand!

Hej!

En upphandlande myndighet får inte ställa krav på att en anbudsgivare ska ha en viss juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Däremot kan den upphandlande myndigheten begära att en grupp av leverantörer efter att den har blivit tilldelad kontraktet, ska ha en viss juridisk form, förutsatt att det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett tillfredsställande sätt.

Ett krav får dock innebära att leverantören ska vara registrerad i ett aktiebolags-, handels- eller föreningsregister eller motsvarande register som förs i den stat där leverantörens verksamhet är etablerad. Framgår ett sådant kvalificeringskrav av upphandlingsdokumenten bör leverantören utreda om den uppfyller kravet. Vilket register som gäller i det enskilda fallet för leverantören beror på vilken organisationsform leverantören har och i vilken stat leverantören är etablerad i. Uppfyller leverantören inte kravet innebär det att den inte har den rättsliga förmågan som krävs för att utföra det kontrakt som ska tilldelas.

Ett exempel på uppfyllande av ett kvalificeringskrav av det aktuella slaget är en leverantör som är etablerad i Sverige och är inskriven i aktiebolagsregistret. Bolagsverket ansvar för aktiebolagsregistret och tillhandahåller registerutdrag via sin webbplats (läs mer om detta i vår vägledning ESPD-systemet sidorna 34–35).

Av exemplet du anger framgår inte att anbudsgivaren ska skicka in någon styrkande dokumentation i anbudet.

Källhänvisningar

• 4 kap. 5 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) - myndigheten får inte ställa krav på att en grupp av leverantörer ska ha en viss juridisk form för att få lämna anbud men däremot att gruppen har det när den blivit tilldelad kontraktet om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett tillfredsställande sätt
• 14 kap. 2 § första punkten LOU - ett krav på leverantörens behörighet att utöva yrkesverksamhet få innebära att leverantören ska vara registrerad i ett aktiebolags-, handels- eller föreningsregister eller motsvarande register som förs i den stat där leverantörens verksamhet är etablerad.

Med vänlig hälsning,

En följdfråga just kring leverantörer som lämnar anbud i grupp och behörighet att utöva yrkesverksamhet.
Om upphandlande myndighet i sin upphandling ställt krav på att leverantören ska vara registrerad i ett aktiebolags-, handels- eller föreningsregister et cetera, faller då inte gruppens möjlighet att lämna anbud i grupp då gruppen inte finns registrerad?
Likväl om vi ställer krav på tillstånd eller medlemskap som avses i 12 kap 2§ punkt 2?
Eller kan kraven på behörighet uppfyllas av gruppen som helhet (det vill säga endast en leverantör behöver vara registrerad eller ha tillstånd)?
Jämför med möjligheten att åberopa annan leverantörs kapacitet som inte avser 14 kap 1 § 1 stycket 1.

Hej Kristin,

En upphandlande myndighet får inte ställa upp krav på att en grupp av leverantörer ska ha en viss bestämd juridisk form utan gruppen antar den juridiska form som den anser vara mest lämplig för att lämna anbud. Precis som min kollega nämner ovan så kan den upphandlande myndigheten kräva att gruppen ska anta viss juridisk form om den tilldelas kontraktet.

Registrering hos Bolagsverket
Det är möjligt att kräva att en leverantör eller en grupp av leverantörer ska vara registrerade i ett aktiebolags-, handels eller föreningsregister eller motsvarande register som förs i den stat där leverantörens verksamhet är etablerad. För Sveriges del att det är registrering hos Bolagsverket som avses.

En grupp av leverantörer är ett enkelt bolag
En grupp av leverantörer (ett konsortium) är att betrakta som ett enkelt bolag om de inte bildat ett handelsbolag, kommanditbolag eller aktiebolag. Det är möjligt att registrera ett enkelt bolag hos Bolagsverket. Bolagsmännen registreras under sina namn, men inget företagsnamn eller organisationsnummer registreras för verksamheten. Ett enkelt bolag är inte en juridisk person.

Utgångspunkten är att varje bolagsman är behörig företrädare för det enkla bolaget samt att avtal som slutits med det enkla bolaget bindande för de bolagsmän som deltagit i det aktuella avtalet. Vem som är behörig företrädare kan delegeras via olika typer av fullmakter. Det kan vara lämpligt att kontrollera vem som är behörig företrädare för det enkla bolaget om den upphandlande myndigheten finner skäl att ifrågasätta om personen är behörig eller inte.

Krav på tillstånd i en tjänsteupphandling
Det kan finnas situationer när det enligt lag eller annan författning krävs ett särskilt tillstånd för att få tillhandahålla en tjänst. För att klargöra om utförandet av en viss tjänst kräver ett särskilt tillstånd kan en upphandlande myndighet bland annat söka vägledning på webbplatsen verksamt.se. Endast när utförandet av en tjänst kräver särskilt tillstånd i Sverige bör detta kvalificeringskrav ställas upp av den upphandlande myndigheten. Exempelvis krävs auktorisation för att utföra vissa typer av bevakningstjänster i Sverige.

Krav på medlemskap i en tjänsteupphandling
Det kan finnas situationer när det enligt lag eller annan författning krävs medlemskap i en viss organisation för att få tillhandahålla en tjänst. Observera att kravet på medlemskap enligt denna bestämmelse är riktat mot leverantören, inte leverantörens anställda. Endast när utförandet av en tjänst kräver medlemskap i en viss organisation i Sverige bör detta kvalificeringskrav ställas upp av den upphandlande myndigheten. Att en leverantör måste vara medlem i en viss organisation för att få tillhandahålla en tjänst är ovanligt i Sverige. Ett exempel är att en trafikförsäkringsgivare måste vara medlem i Trafikförsäkringsföreningen.

Hur uppfylls krav på medlemskap eller tillstånd av en grupp av leverantörer?
Som utgångspunkt kan en grupp av leverantörer åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla de kvalificeringskrav som ställts i upphandlingen. Däremot finns det undantag kopplat till detta när det rör sig om behörighet att utöva yrkesverksamhet.

Behörighet att utöva yrkesverksamhet inte kan åberopas från andra företag. Det är inte heller enligt praxis möjligt att uppställa ett krav i upphandlingsdokumenten på att åberopad kapacitet kan tillämpas på behörighet att utöva yrkesverksamhet då det saknas stöd i LOU för det.

Precis som vi konstaterat ovan kan det följa av lag eller annan författning att det krävs medlemskap eller tillstånd för att få tillhandahåll en tjänst. Detta kan medföra att om inte samtliga leverantörer i en grupp av leverantör uppfyller detta så anses de exempelvis inte vara auktoriserade. Vad vi känner till har frågan om en grupp av leverantörer uppfyller krav på behörighet att utöva yrkesverksamhet endast prövats i Förvaltningsrätten. Det innebär att rättsläget till viss del är oklart.

Förvaltningsrätten konstaterade att en grupp av leverantörer var att betrakta som ett enkelt bolag i målet och att varje företag inom gruppen av leverantörer svarar solidariskt för vad som utfästs. Detta innebar att åtagandet i anbudet var ett fullt åtagande för varje leverantör inom gruppen. Omständigheterna i fallet var kortfattat att alla leverantörer inom gruppen inte hade auktorisation för samtliga områden enligt upphandlingsdokumentet. Förvaltningsrätten ansåg att den upphandlande myndigheten hade fog för att förkasta deras anbud då det följde av lag och upphandlingsdokumentet att en leverantör behövde vara auktoriserade för att få utföra tjänsten.

Avslutningsvis i det fall lag eller annan författning inte kräver medlemskap eller tillstånd så behöver en upphandlande myndighet göra en proportionalitetsbedömning om det är förenligt med de grundläggande upphandlingsprinciperna att ställa ett sådant krav i upphandlingen.

Läs mer
För ytterligare information om enkla bolag se inlägget Vad gör vi om anbudsgivaren är ett enkelt bolag? i vår Frågeportal.

Källhänvisning

• Bilaga XI i LOU-direktivet – yrkes- och handelsregister i Sverige
• 1 kap. 3 § lag (1980:1102) om handelsbolag och enkla bolag – definition enkelt bolag
• 4 kap. 5 § lagen om handelsbolag och enkla bolag – varje bolagsman är behörig företrädare för det enkla bolaget samt att avtal som slutits med det enkla bolaget bindande för de bolagsmän som deltagit i det aktuella avtalet.
• 2 § lag (1974:191) om bevakningsföretag
• 33 § trafikskadelagen (1975:1410)
• 14 kap. 1 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – kvalificeringskrav
• 14 kap. 2 § LOU – behörighet att utöva yrkesverksamhet
• 14 kap. 6 § LOU – det är inte möjligt att åberopa kapacitet avseende behörighet att utöva yrkesverksamhet
• Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 3427–17 – det är inte förenligt med LOU att tillåta en anbudsgivare att åberopa kapacitet för behörighet att utöva yrkesverksamhet.
• Förvaltningsrätten i Uppsalas dom i mål nr 4409-4410-17 - alla leverantörer inom gruppen av leverantörer hade inte auktorisation för samtliga områden enligt upphandlingsdokumentet. Förvaltningsrätten ansåg att den upphandlande myndigheten hade fog för att förkasta anbudet då det följde av lag och upphandlingsdokumentet att en leverantör behövde vara auktoriserade för att få utföra tjänsten.

Med vänlig hälsning,