Vilka risker tar man vid avtalstecknande i strid med en dom eller avtalsspärr?

Upphandlingen har blivit överprövad i förvaltningsrätten. Viken risk tar UM om avtalet tecknas direkt efter domen?

Om avtalet ogiltigförklaras vad innebär detta?

Är det skadestånd till avtalspart eller till leverantör som inte fick avtalet?

Hur stort är skadeståndet?

Är det vanligt att avtal ogiltigförklaras?

Hej Annie,

Att en upphandlande organisation uppsåtligen trotsar en skyldighet som följer av en dom, eller ingår avtal i strid med en avtalsspärr, är förstås allvarligt. Det finns ett antal sanktioner som kan aktualiseras i det beskrivna scenariot.

Ogiltighet av avtalet
Avtal mellan en upphandlande organisation och en leverantör kan ogiltigförklaras av en förvaltningsdomstol efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada.

Avtal kan ogiltigförklaras vid otillåtna direktupphandlingar, det vill säga när ett avtal har ingåtts med en leverantör utan att det skett någon annonsering, trots att avtalet enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) skulle ha föregåtts av ett annonserat förfarande. En sådan situation skulle kunna föreligga i scenariot du beskriver, i de fall förvaltningsrätten exempelvis beslutar om att upphandlingen ska göras om.

Om en förlängd avtalsspärr gäller kan avtalet även ogiltigförklaras i de fall upphandlande organisation ingår avtal innan 10 dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet.

Du kan läsa mer om överprövning av avtalets giltighet på vår webbplats.

Skadeståndsskyldighet till den vinnande leverantören
Följden av att ett avtal ogiltigförklaras blir att alla prestationer som hunnit utbytas mellan avtalsparterna ska återgå. En leverantör som har ingått avtal med en upphandlande organisation som senare ogiltigförklaras kan även ha rätt till skadestånd av organisationen. Det finns ingen övre gräns för skadeståndet, men skadeståndet syftar till att försätta den skadelidande i samma ekonomiska situation som innan skadan.

Skadeståndsskyldighet till övriga skadelidande leverantörer
En leverantör som har lidit skada på grund av den upphandlande organisationens felaktiga agerande kan begära skadestånd. Det finns ingen övre gräns för skadeståndet.

Du kan läsa mer om skadestånd på vår webbplats. Se även inlägget Kan felaktiga avrop från ramavtal leda till skadeståndsansvar för en upphandlande myndighet? i vår Frågeportal.

Upphandlingsskadeavgift
Konkurrensverket har i vissa fall befogenhet att besluta om att en upphandlande organisation ska åläggas att betala en så kallad upphandlingsskadeavgift, som är en sanktionsavgift som tillfaller staten. Upphandlingsskadeavgift kan dömas ut om exempelvis en upphandlande organisation har gjort en otillåten direktupphandling. Konkurrensverket får då själv avgöra om utdömande av upphandlingsskadeavgift ska ske.

Konkurrensverket ska dock besluta att en upphandlande organisation ska betala en upphandlingsskadeavgift om en domstol har fastställt att avtalet får bestå, trots att avtalet har tecknats i strid med en avtalsspärr eller förlängd avtalsspärr. Detsamma gäller om en domstol vid en överprövning av ett avtals giltighet har fastställt att avtalet bör ogiltigförklarats, men att det får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 20 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde.

Läs mer om upphandlingsskadeavgift på vår webbplats.

Kritik från Justitieombudsmannen (JO)
Den upphandlande organisationen riskerar även kritik från JO, se till exempel JO:s beslut med dnr 3497–2000, dnr 3006–2005 och dnr 1282–2007 på JO:s webbplats.

Är det vanligt att avtal ogiltigförklaras?
Vi för tyvärr ingen statistik över hur vanligt det är att avtal ogiltighetsförklaras. Du kan läsa mer om överprövning av avtals giltighet i vår rapport Kartläggning och analys av mål om överprövning (2017:7), se s. 103 ff.

Läs mer
Läs om hur avtalsspärren beräknas i inlägget Hur räknar man ut avtalsspärren? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• 20 kap. 4 och 13 §§ lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) - överprövning av ett avtals giltighet
• 20 kap. 8 och 10 §§ LOU - ogiltigförklaring av ett avtal som slutit i strid med avtalsspärren
•  20 kap. 20 § LOU - leverantörens rätt till skadestånd
• 21 kap. 6 - 8 §§ LOU - när Konkurrensverket får besluta om upphandlingsskadeavgift
• 21 kap. 9 § LOU - om upphandlingsskadeavgiftens storlek.

Med vänlig hälsning,

"Avtal mellan en upphandlande myndighet och en leverantör kan ogiltigförklaras av en förvaltningsdomstol efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada (se 20 kap. 4 och 13 §§ LOU). "

Måste verkligen en klagande till förvaltningsdomstol vara en leverantör och riskera ha lidit skada för att ogiltigförklara ett avtal som ingåtts av en upphandlande myndighet?

Jag tänker att ett myndighetsbeslut ska kunna prövas och jag som individ och skattebetalare lider också skada om en upphandlande myndighet ingår ett avtal på otillbörligt sätt utan upphandling.

Hej Mikael,

Ja, så är det.

Inom ramen för en upphandling tas inga myndighetsbeslut i förvaltningsrättslig mening (se till exempel Förvaltningsrätten i Stockholms dom i mål nr 19591–10).

En individ och skattebetalare som inte är att betrakta som en leverantör har inte talerätt i en överprövning av en upphandling eller överprövning av ett avtals giltighet.

Läs mer om vem som har talerätt i överprövningsmål i inlägget Vem har talerätt vid överprövning av en upphandling? i vår Frågeportal.

Med vänlig hälsning,