Kan avtalet utgöra ett ramavtal på grund av förlängningsklausulen, eller är det ett kontrakt?

Vid upphandling av ett större IT-system tecknas ett leveransavtal på initialt 4 år med ettåriga förlängningsoptioner upp till 10 år. Anbudsgivarna ska i sitt anbud ange en initial fast licenskostnad samt en årlig kostnad för sitt system. Om det visar sig att den årliga avgiften för de 6 förlängningsoptionerna överstiger värdet av de första 4 garanterade åren i den vinnande leverantörens anbud, ska leveransavtalet då räknas som ett ramavtal enligt LOU och överviktsprincipen? Innebär det i så fall att förlängningsoptionerna inte kan komma ifråga och att avtalet löper ut efter fyra år? Eller är detta ett exempel på ett ramavtal som kan teckna på längre tid än fyra år då det finns särskilda skäl?

Om avtalet är att betrakta som ett ramavtal, gäller då inte reglerna om ändring av avtal t.ex. kompletterande beställningar, även om det finns en ändrings- och tilläggsklausul?

Hej Magnus,

Inledningsvis vill jag framhålla att en upphandling inte får utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och den får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt.

I såväl praxis som i litteraturen råder antingen delade meningar eller begreppsförvirring avseende vilken princip som ska användas vid bedömningen av ett avtal som har inslag av både ramavtal och kontrakt.

Mycket tyder på att det är frågan om begreppsförvirring och att det är huvudsaksprincipen som ska tillämpas vid bedömningen. Dock går det inte att vara helt säker på vad som gäller eftersom frågan ännu inte har blivit föremål för prövning i Högsta förvaltningsdomstolen.

Hur tillämpar man huvudsaksprincipen?
Vid en tillämpning av huvudsaksprincipen gäller följande. Avser en och samma upphandling både ramavtal och kontrakt, ska ramavtalsreglerna i 7 kap. LOU tillämpas i upphandlingen om avtalet huvudsakligen avser ett ramavtal. Det är alltså den avtalsdel som utgör upphandlingens huvudsakliga föremål som avgör om det är ett ramavtal eller inte.

Huvudsaksprincipen innebär inte en rent matematisk bedömning utan syftar till att identifiera avtalets huvudsakliga ändamål.

Det är en annan sak att det i förarbetena anges att kontraktets huvudsakliga del ska beräknas med utgångspunkt från dess ekonomiska värde. Även om värdet ofta kommer att ha en avgörande betydelse är det inte enbart detta som ska beaktas vid en tillämpning av huvudsaksprincipen. Även andra omständigheter bör vägas in, exempelvis användningsgrad.

I det beskrivna exemplet uppfattar vi det som att det råder ovisshet om avtalet är ett ramavtal eller ett kontrakt (i detta fall utgör de första fyra åren en kontraktsdel, medan de resterande sex optionsåren utgör en ramavtalsdel, jämför Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 1871–13 och Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 2459–18). I en sådan situation kan det vara lämpligt att ta det säkra före det osäkra och tillämpa bestämmelserna som avser ramavtal (se 7 kap. LOU). Detta eftersom den upphandlande myndigheten har bevisbördan för att visa att det finns särskilda skäl om det skulle visa sig att upphandlingen avser ett ramavtal.

Vad händer vid en felaktig bedömning?
Konsekvenserna av en felaktig bedömning av vad avtalet avser, det vill säga att avtalet bedöms vara ett kontrakt när det rätteligen är ett ramavtal, beror på ett antal saker. Är det frågan om en upphandling avseende ett ramavtal som löper längre än fyra år trots att inte särskilda skäl föreligger kan en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada av felet ansöka om överprövning av upphandlingen. Vinner leverantören i en sådan situation ska hela upphandlingen göras om.

Har myndigheten redan hunnit ingå ramavtalet är det inte möjligt för någon att klandra ramavtalets löptid eller dess optioner. Det kan dock vara lämpligt för den upphandlande myndigheten att inte nyttja optionerna för att begränsa sin eventuella skadeståndsskyldighet.

Ändringar av kontrakt och ramavtal
Det är korrekt uppfattat att bestämmelsen avseende kompletterande beställningar endast kan tillämpas när det är frågan om ett kontrakt (se 17 kap. 11 § LOU). Däremot borde det vara möjligt att tillämpa bestämmelsen på de kontrakt som tilldelas under ramavtalets löptid.

Bestämmelsen avseende kompletterande beställningar bör inte förväxlas med bestämmelsen avseende ändrings- och tilläggsklausuler (i lagen benämns dessa som ändrings- eller optionsklausuler). Ändrings- eller optionsklausuler får förekomma i såväl kontrakt som i ramavtal.

Läs mer
Se även inlägget Vad är skillnaden mellan ett ramavtal och ett kontrakt? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• 4 kap. 2 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) - en upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och den får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt
• Konkurrensverkets yttrande dnr 9/2014, Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 1871–13, Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 7754–15, Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 1054–16, Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 5691–17, se även artiklarna Avtal eller ramavtal? Svaret finns i överviktsprincipen, När är ett avtal ett ramavtal? och Ramavtal i ramavtal är bra för konkurrensen och den goda affären samt publikationen Ramavtal i offentlig upphandling – några frågor av betydelse för tolkning och tillämpning - praxis och litteratur som berör principerna för att avgöra om ett avtal är ett kontrakt eller ett ramavtal
• prop. 2006/07:128 s. 464 - kontraktets huvudsakliga del ska beräknas med utgångspunkt från dess ekonomiska värde
• prop. 2006/07:128 s. 334 - den upphandlande myndigheten har bevisbördan för att visa att det finns särskilda skäl om det skulle visa sig att upphandlingen avser ett ramavtal.

Med vänlig hälsning,