Tilldelningsbeslut och avtalsspärr i LUF vid en direktivstyrd förnyad konkurrensutsättning

Hej,

I Lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) finns en paragraf som anger i vilka fall avtalsspärr inte ska tillämpas (20 kap. 2 §). Till skillnad från LOU så är avrop genom förnyad konkurrensutsättning inte undantagen avtalsspärren i LUF.

I Ds 2014:25 s 429 f. anges att upphandlande enheter är skyldiga att tillämpa avtalsspärr vid avrop genom förnyad konkurrensutsättning enligt LUF.

I Prop. 2015/16:195 s 525 f. anges istället att regeringen inte delar denna uppfattning och att avtalsspärren inte aktualiseras i samband med tilldelning av kontrakt på ramavtal. Regeringen gör även bedömningen att upphandlande enheter inte är skyldiga att fatta tilldelningsbeslut eller informera deltagande leverantörer om utfallet av avropsprocessen (motsvarande Artikel 75 i LUF-direktivet).

Frågorna:
- Måste upphandlande enheter tillämpa en avtalsspärr vid avrop genom förnyad konkurrensutsättning i LUF?

- Måste den upphandlande enheten kommunicera tilldelningsbeslutet eller kan "avrops"-kontrakt tecknas utan föregående kommunikation?

Hej Amar,

Det saknas uttryckliga bestämmelser om förfarandet vid förnyad konkurrensutsättning enligt lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF). I förarbetena anges att förnyad konkurrensutsättning vid upphandling enligt LUF inte är en skyldighet utan en möjlighet samt att handlingsfriheten även i övrigt är större enligt LUF än vad som gäller enligt lagen om offentlig upphandling (LOU). Det innebär bland annat att lagen inte föreskriver obligatorisk förnyad konkurrensutsättning eller något annat särskilt förfarande när kontrakt ska tilldelas inom ett ramavtal.

Det finns dock ett krav på att kontrakt som grundas på ett ramavtal ska tilldelas med tillämpning av objektiva regler och kriterier vilka angetts redan i ramavtalsupphandlingen. Det kan därför vara svårt att identifiera andra metoder för tilldelning av kontrakt än sådana fördelningsnycklar respektive förnyad konkurrensutsättning som kan användas vid upphandling enligt LOU.

Vårt svar på båda dina frågor är nej. Vi delar alltså din tolkning, att det av förarbetena framgår att en upphandlande enhet vid upphandling på det direktivstyrda området inte är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut vid förnyad konkurrensutsättning enligt LUF. I dessa situationer behöver den upphandlande enheten följaktligen inte iaktta en avtalsspärr. Om denna skillnad jämfört med vad som gäller enligt LOU är en av unionslagstiftaren avsedd effekt får betraktas som oklart.

Notera dock att det numera finns en skyldighet att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut vid förnyade konkurrensutsättningar på det icke-direktivstyrda området. Du kan läsa mer om det i inlägget Underrättelse om beslut vid en icke-direktivstyrd förnyad konkurrensutsättning enligt LUF i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• prop. 2015/16:195 s. 1214 f - förnyad konkurrensutsättning vid upphandling enligt LUF inte är en skyldighet utan en möjlighet samt att handlingsfriheten även i övrigt är större enligt LUF än vad som gäller enligt lagen om offentlig upphandling (LOU)
• 7 kap. 3 § lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) - kontrakt som grundas på ett ramavtal ska tilldelas med tillämpning av objektiva regler och kriterier vilka angetts redan i ramavtalsupphandlingen
• prop. 2015/16:195 s. 525 - bestämmelserna om avtalsspärr t aktualiseras endast vid ingåendet av själva ramavtalet
• Nya bestämmelser om ramavtal, särskilt i försörjningssektorerna, Kristian Pedersen, Upphandlingsrättslig tidskrift, 2016 nr 4, se särskilt s. 296 f. - om denna skillnad jämfört med vad som gäller enligt LOU är en av unionslagstiftaren avsedd effekt får betraktas som oklart.

Med vänlig hälsning,