Får kommunen upphandla pellets gemensamt med sitt dotterbolag med verksamhet inom LUF?

Hej
Jag sitter som inköpsansvarig på Jönköping Energi som är ett helägt dotterbolag till Jönköpings kommun. Kommunen gör en hel del upphandlingar för oss och frågar oss löpande om vi vill vara med och lämna fullmakt.

Vi fick nyligen frågan om vi vill vara med på deras upphandling av pellets till mindre pannor utanför vårt fjärrvärmenät och jag stalled frågan borde det inte vara tvärt om!!?

Vi handlar pellets, flis och bränsle I stort till vår verksamhet som är omfattande. När det gäller pellets är vi säkert 10 ggr så stora som kommunen och har attention I hela branschen.
Bränsle enl. LUF är undantaget från upphandlingsregler men är givetvis en av de viktigaste saker vi köper in till verksamheten med en direct påverkan på vårt löpande resultat.

Vid fråga till såväl upphandlingsjurist som jag normalt har kontakt med samt Upphandlingschef på Jönköpings kommun så får man inte skriva hängavtal hos kommunen alternativt hänga på oss från början då vi upphandlar.

Jag måste fråga mig varför är det så....? Jag ser ingen rimlig förklaring

Resultatet är att Vi gör vår upphandling och Kommunen sin och det kan ju inte vara det bästa för våra uppdragsgivare kommuninnevånarna.

Återkom är Ni bussiga!!

Hej Johan,

Syftet med upphandlingslagstiftningen
Upphandlingslagstiftningen är bland annat avsedd för att förverkliga den inre marknaden inom EU och undanröja handelshinder mellan medlemsstaterna. Genom att öppet konkurrensutsätta de offentliga kontrakten och ge alla leverantörer en möjlighet att göra affärer med offentlig sektor uppstår mervärden, som till exempel ett effektivt utnyttjande av skattemedlen och minskad risk för korruption. Möjligheten att göra affärer med offentlig sektor inte ska påverkas av exempelvis släktskap eller vänskapsband. Anledningen till det är att våra gemensamma pengar ska användas ansvarsfullt så att det offentliga, och i förlängningen medborgarna, får tillgång till varor, tjänster och byggentreprenader av så hög kvalitet som möjligt till lägst pris.

Bränsleundantaget i LUF
Vissa varor och tjänster har av lagstiftaren ansetts vara olämpliga att vara föremål för öppen konkurrensutsättning. Dessa varor och tjänster har därför blivit undantagna från upphandlingslagstiftningens tillämpningsområde.

I din fråga skriver du ”Vi fick nyligen frågan om vi vill vara med på deras upphandling av pellets till mindre pannor utanför vårt fjärrvärmenät…” (min kursivering). Lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) gäller endast för upphandling som genomförs av en upphandlande enhet för verksamhet som bedrivs enligt 2 kap. 1–8 §§ LUF. Det innebär att samma upphandlingsföremål (till exempel pellets) kan behöva upphandlas enligt såväl LUF (om bränsleundantaget inte är tillämpligt) som LOU, beroende på vilken verksamhet som pelletsen ska användas för.

Vidare är bränsle endast undantaget upphandlingsplikt enligt de förutsättningar som anges i 3 kap. 10 § LUF, det är alltså inte fråga om ett generellt undantag för pellets. Något motsvarande undantag finns inte i LOU. Om kommunen inte bedriver någon av de verksamheter som räknas upp i LUF 2 kap. 1–8 §§ ska kommunen tillämpa LOU vid sina upphandlingar.

Läs mer om bränsleundantaget i inlägget Vad innebär bränsleundantaget i LUF? i vår Frågeportal.

Om så kallade "hängavtal"
Kontrakt som grundar sig på ett ramavtal får endast ingås mellan en upphandlande myndighet eller enhet som har identifierats för detta syfte antingen i anbudsinfordran som avser ramavtalet eller i inbjudan att bekräfta intresse och en leverantör som är part i ramavtalet. Det är med andra ord inte tillåtet för en upphandlande myndighet eller enhet att i efterhand ansluta sig till ett redan upphandlat ramavtal.

Blandad upphandling
I LOU och LUF finns bestämmelser om blandad upphandling. I 2 kap. 3 § LOU framgår att om ett blandat kontrakt avser både upphandling enligt LOU och LUF avgör 2 kap. 11–27 §§ i LUF vilka bestämmelser som ska tillämpas för kontraktet. Vilka bestämmelser som är tillämpliga beror på omständigheterna i det enskilda fallet.

Med vänlig hälsning,

Om jag förstår dig rätt så är det inte OK att skriva ett hängavtal på det vi löpande köper enl. regler I LUF, där bränslet är undantaget från upphandlingsförfarande, lag 2016:1146  även om det skulle vara bättre för alla utom för den som tappar en affär som är dyrare är det vi handlar idag.

Vi skulle däremot tillse att man tecknar ett kort kontrakt I kommunens upphandling som vid nästa tillfälle då vi ska upphandla pellets kan ta med även kommunens behov. Då skulle §23 I kap 2 gälla för tilldelning av kontrakt.

Återkom och bekräfta

Hej Johan,

Huvudregeln är att kontrakt ska konkurrensutsättas
Som jag förstår dig menar du i ditt första stycke att kommunen ska ”ansluta sig” till ert avtal. I den situationen måste kommunen utgå från lagen om offentlig upphandling (LOU) eftersom den är en upphandlande myndighet och inte en upphandlande enhet (utifrån de omständigheter som redovisats i ditt exempel). Problemet i det läget blir då att kommunen i en sådan situation kan anses göra en otillåten direktupphandling (om inte skäl för direktupphandling föreligger i det enskilda fallet).

Att en upphandlande myndighet bedömer att myndigheten kan träffa en ekonomiskt mer fördelaktig affär i det enskilda fallet är i sig, som huvudregel, inte ett giltigt skäl för att inte behöva följa LOU. Undantag från huvudregeln finns i 6 kap. 17 § punkten 4 LOU som berör den upphandlande myndighetens möjlighet att tillämpa ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering om man har möjlighet att göra extra förmånliga inköp i samband med att en leverantör upphör med sin verksamhet eller har gått i likvidation, försatts i konkurs eller är föremål för motsvarande förfarande. Motsvarande utrymme finns vid upphandlingar under tröskelvärdena. Läs även om direktupphandling på vår webbplats och i vår Frågeportal.

Upphandlingsmyndigheten gör inte bedömningar i enskilda fall. Vi kan därför inte bistå i en bedömning om upplägget i sitt exempel är förenligt med upphandlingslagstiftningen i det enskilda fallet. Är ni i behov av råd i det enskilda fallet rekommenderar vi att ni vänder er till en jurist i den egna organisationen eller på den privata marknaden.

Blandad upphandling
Om en upphandling avser dels upphandling enligt lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF), dels annan upphandling (blandad upphandling) avgör som sagt reglerna i 2 kap. 11–27 §§ LUF hur upphandlingen får genomföras av den upphandlande enheten. Vilka regler som ska tillämpas beror på omständigheterna i det enskilda fallet. Den upphandlande enheten kan dock under olika omständigheter välja om kontrakten ska tilldelas separat eller som ett enda kontrakt. Av 2 kap. 21 § LUF framgår att den upphandlande enheten inte får tilldela separata kontrakt för varje verksamhet eller tilldela ett enda kontrakt i syfte att undvika bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i antingen LUF, LOU, LUK eller LUFS. I 4 kap. 2 § LOU respektive LUF framgår också att en upphandling inte får utformas i syfte att undanta den från respektive lags tillämpningsområde.

Det sista stycket i mitt tidigare svar var snarare att betrakta som en allmän information rörande blandad upphandling. Av EU-domstolens praxis följer att om ett odelbart kontrakt innehåller såväl anskaffningar som omfattas av upphandlingsplikt som delar som inte omfattas av upphandlingsplikt kan kontraktet i sin helhet bli undantaget från upphandlingsplikten om den del av kontraktet som omfattas av upphandlingsplikt är av underordnad karaktär, se till exempel EU-domstolens dom i de förenade målen C–145/08 och C–149/08 Club Hotel Loutraki och domen i mål C–215/09 Mehiläinen Oy. Av det sistnämnda målet följer att det inte räcker att avtalsparterna haft för avsikt att avtalets delar skulle utgöra en odelbar enhet. Bedömningen ska istället grundas på sakliga omständigheter som kan rättfärdiga agerandet att inte dela upp kontraktet i separata delar (se punkten 39 i domen).

I sammanhanget kan också nämnas att i skäl 11 i LOU-direktivet (2014/24/EU) anges följande:
”För blandade kontrakt bör de tillämpliga reglerna bestämmas med beaktande av kontraktets huvudändamål då de olika delarna av kontraktet objektivt sett inte kan särskiljas. Det bör därför klargöras hur de upphandlande myndigheterna ska avgöra om de olika delarna kan särskiljas. Ett sådant klargörande bör bygga på relevant rättspraxis från Europeiska unionens domstol.

Detta bör avgöras från fall till fall, och den upphandlande myndighetens uttryckliga eller presumerade avsikt att betrakta de olika delarna av ett blandat kontrakt som oskiljaktiga bör inte utgöra en tillräcklig omständighet, utan en sådan bedömning bör grunda sig på sakliga bevis som kan slå fast att det var motiverat och nödvändigt att ingå ett enda kontrakt. Ett sådant motiverat behov av att ingå ett enda kontrakt kan exempelvis föreligga när det gäller uppförandet av en enda byggnad, där en del direkt kommer att användas av den upphandlande myndigheten i fråga och en annan del kommer att drivas på grundval av en koncession, exempelvis för att tillhandahålla parkeringsplatser till allmänheten. Det bör klargöras att behovet av att ingå ett enda kontrakt kan uppstå såväl av tekniska som ekonomiska skäl.”

Om en upphandlande myndighet eller enhet väljer att tilldela ett kontrakt som ett odelbart kontrakt (vilket man anser inte behöver upphandlas) samtidigt som kontraktet objektivt sett bedöms vara ett delbart kontrakt kan det resultera i att de delar av kontraktet som omfattas av upphandlingsplikt utgör otillåtna direktupphandlingar. Det faktum att den upphandlande myndigheten och den upphandlande enheten tidigare har genomfört separata egna upphandlingar (av till exempel pellets) talar för att det är fråga om delbara blandade kontrakt i lagens mening när det ska användas för verksamheter som omfattas av LOU respektive LUF.

Vidare är det i viss mån oklart hur reglerna om blandad upphandling kan användas när en upphandlande myndighet tillsammans med en annan upphandlande enhet genomför en samordnad upphandling samt i vilken utsträckning dessa bestämmelser i praktiken kan utvidga omfattningen av ett angivet begränsat undantag (i det här fallet 3 kap. 10 § LUF) i lagstiftningen.

Med vänlig hälsning