Avser uteslutningsgrunderna hela koncernen om anbudsgivaren är ett dotterbolag?
Publicerad 09 februari 2018
När en leverantör i en ESPD, eller på annat sätt i en upphandling ska lämna uppgifter, huruvida leverantören ("den ekonomiska aktören") exempelvis gjort sig skyldig till allvarliga fel i yrkesutövningen - eller om en företrädare har begått ett allvarligt brott - avses då hela koncernen, om leverantören är ett bolag ingående i koncernen? Eller hela bolaget då enbart en division är anbudsgivare?
Om anbudsgivaren är ett nystartat bolag, vars företrädare gjort sig skyldig till brott etc. i ett tidigare bolag, kan det nystartade bolaget då uteslutas (om förutsättningarna för uteslutning i övrigt är uppfyllda)?
Om anbudsgivaren är ett nystartat bolag, vars företrädare gjort sig skyldig till brott etc. i ett tidigare bolag, kan det nystartade bolaget då uteslutas (om förutsättningarna för uteslutning i övrigt är uppfyllda)?
Annica
Publicerad 09 februari 2018
Hej Annica,
Inledningsvis måste man hålla isär de olika uteslutningsgrunderna. Personkretsen som omfattas av bestämmelserna skiljer sig åt. Personkretsen som omfattas av den obligatoriska uteslutningsgrunden brott framgår av 13 kap. 1 § andra stycket LOU. Vilken personkrets som omfattas av övriga uteslutningsgrunder är inte reglerad.
Att en person är en företrädare som avses i 13 kap. 1 § andra stycket LOU är dock en indikation på att oegentligheter som ska tillskrivas den personen också bör beaktas vid en uteslutningsbedömning enligt bland annat den frivilliga uteslutningsgrunden om allvarligt fel i yrkesutövningen (13 kap. 3 § punkten 3 LOU). Det kan också tänkas att en person med hänsyn till de faktiska omständigheterna bör anses som faktisk företrädare och därmed tillhöra den personkrets som kan påverka bedömningen av om uteslutning ska beslutas eller inte. Ytterst handlar det dock om att åtgärden alltid måste stå i överensstämmelse med proportionalitetsprincipen.
Det är således inte hela koncernen som avses i bestämmelsen om frivillig uteslutning av leverantör som gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Personer inom hela bolaget (leverantören) kan omfattas av uteslutningsgrunderna. En bedömning om vilka personer som omfattas måste göras utifrån samtliga omständigheter i det enskilda fallet.
Ja, en leverantör (oavsett om leverantörens verksamhet är nystartad) ska uteslutas om leverantörens företrädare har gjort sig skyldig till brott enligt 13 kap. 1 § LOU. Om en uteslutningssituation föreligger ska den upphandlande myndigheten låta leverantören yttra sig. Myndigheten får inte utesluta leverantören om den vidtagit åtgärder för självsanering.
Källhänvisningar
Inledningsvis måste man hålla isär de olika uteslutningsgrunderna. Personkretsen som omfattas av bestämmelserna skiljer sig åt. Personkretsen som omfattas av den obligatoriska uteslutningsgrunden brott framgår av 13 kap. 1 § andra stycket LOU. Vilken personkrets som omfattas av övriga uteslutningsgrunder är inte reglerad.
Att en person är en företrädare som avses i 13 kap. 1 § andra stycket LOU är dock en indikation på att oegentligheter som ska tillskrivas den personen också bör beaktas vid en uteslutningsbedömning enligt bland annat den frivilliga uteslutningsgrunden om allvarligt fel i yrkesutövningen (13 kap. 3 § punkten 3 LOU). Det kan också tänkas att en person med hänsyn till de faktiska omständigheterna bör anses som faktisk företrädare och därmed tillhöra den personkrets som kan påverka bedömningen av om uteslutning ska beslutas eller inte. Ytterst handlar det dock om att åtgärden alltid måste stå i överensstämmelse med proportionalitetsprincipen.
Det är således inte hela koncernen som avses i bestämmelsen om frivillig uteslutning av leverantör som gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Personer inom hela bolaget (leverantören) kan omfattas av uteslutningsgrunderna. En bedömning om vilka personer som omfattas måste göras utifrån samtliga omständigheter i det enskilda fallet.
Ja, en leverantör (oavsett om leverantörens verksamhet är nystartad) ska uteslutas om leverantörens företrädare har gjort sig skyldig till brott enligt 13 kap. 1 § LOU. Om en uteslutningssituation föreligger ska den upphandlande myndigheten låta leverantören yttra sig. Myndigheten får inte utesluta leverantören om den vidtagit åtgärder för självsanering.
Källhänvisningar
- prop. 2015/16:195 s. 746 - åtgärden att utesluta måste alltid vara proportionerlig
- 13 kap. 4 och 5 §§ lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) - utredning och självsanering.
Gustav
12 februari 2018 (Uppdaterat 08 mars 2021)
Avses hela koncernen när det är fråga om uteslutning på grund av brott enligt 13 kap. 1 § LOU?
Gäller sista stycket i svaret om nystartade företag även frivillig uteslutningsgrund, om företagets (faktiska) företrädare har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen?
Gäller sista stycket i svaret om nystartade företag även frivillig uteslutningsgrund, om företagets (faktiska) företrädare har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen?
Annica
13 februari 2018
Hej Annica,
Oavsett om det gäller uteslutning till följd av någon av de obligatoriska uteslutningsgrunderna i 13 kap. 1 § lagen om offentlig upphandling (LOU) eller de fakultativa (frivilliga) uteslutningsgrunderna i 13 kap. 3 § LOU är utgångspunkten att någon företrädare för leverantören själv ska ha gjort sig skyldig till den aktuella uteslutningsgrunden för att uteslutning ska bli aktuellt.
Man kan emellertid inte utesluta att det i vissa fall kan bli aktuellt att utesluta en leverantör då en företrädare för något annat företag i koncernen gjort sig skyldig till någon uteslutningsgrund. Exempelvis anges det i förarbetena att företrädare för moderbolag, som faktiskt företräder dotterbolaget, skulle kunna komma i fråga för kontroll av brottslighet i en upphandling som dotterbolaget deltar i. I den juridiska litteraturen har det även anförts att ett bolag vars systerbolags företrädare gjort sig skyldig till någon uteslutningsgrund skulle kunna uteslutas under vissa förutsättningar. Så torde främst bli fallet då systerbolaget har ett bestämmande inflytande över eller ett betydande intresse avseende leverantören, på ett sådant sätt att systerbolagets företrädare också skulle kunna anses vara företrädare för leverantören. Det kan även tänkas bli möjligt då systerbolaget skulle delta i leverantörens utförande av kontraktet.
Exempel på rättsavgörande där en leverantör blivit utesluten på grund av att en företrädare för dess dotter-, syster- eller moderbolag gjort sig skyldig till någon uteslutningsgrund är Regeringsrättens dom i mål nr 567–10.
Värt att notera är precis som min kollega Gustav nämnde att en leverantör som är aktuell för uteslutning har rätt att visa sig tillförlitlig genom så kallad självsanering. En upphandlande myndighets bedömning av huruvida en sådan självsanering varit tillräcklig inkluderar en proportionalitetsbedömning. Möjligtvis kan det faktum att en företrädare för en leverantörs dotter-, syster- eller moderbolag, och inte en företrädare för leverantören själv, gjort sig skyldig till någon uteslutningsgrund ses som en förmildrande omständighet i en sådan bedömning.
Mot denna bakgrund är det min uppfattning att det finns juridiskt utrymme för uteslutning till följd av att en företrädare för en leverantörs syster-, dotter- eller moderbolag, men att sådana fall torde aktualiseras mycket sällan i praktiken, särskilt i de fall leverantören utnyttjar möjligheten till självsanering.
Det sista stycket i Gustavs svar ovan gäller mycket riktigt även de fakultativa uteslutningsgrunderna (se ordalydelsen i 13 kap. 4–5 §§ LOU). Med andra ord ska en leverantör som enligt den upphandlande myndigheten omfattas av någon uteslutningsgrund (obligatoriska och fakultativa) ha rätt att dels yttra sig över omständigheterna (se 13 kap. 4 § LOU), dels visa sig tillförlitlig genom självsanering (se 13 kap. 5 § LOU).
Källhänvisningar
Oavsett om det gäller uteslutning till följd av någon av de obligatoriska uteslutningsgrunderna i 13 kap. 1 § lagen om offentlig upphandling (LOU) eller de fakultativa (frivilliga) uteslutningsgrunderna i 13 kap. 3 § LOU är utgångspunkten att någon företrädare för leverantören själv ska ha gjort sig skyldig till den aktuella uteslutningsgrunden för att uteslutning ska bli aktuellt.
Man kan emellertid inte utesluta att det i vissa fall kan bli aktuellt att utesluta en leverantör då en företrädare för något annat företag i koncernen gjort sig skyldig till någon uteslutningsgrund. Exempelvis anges det i förarbetena att företrädare för moderbolag, som faktiskt företräder dotterbolaget, skulle kunna komma i fråga för kontroll av brottslighet i en upphandling som dotterbolaget deltar i. I den juridiska litteraturen har det även anförts att ett bolag vars systerbolags företrädare gjort sig skyldig till någon uteslutningsgrund skulle kunna uteslutas under vissa förutsättningar. Så torde främst bli fallet då systerbolaget har ett bestämmande inflytande över eller ett betydande intresse avseende leverantören, på ett sådant sätt att systerbolagets företrädare också skulle kunna anses vara företrädare för leverantören. Det kan även tänkas bli möjligt då systerbolaget skulle delta i leverantörens utförande av kontraktet.
Exempel på rättsavgörande där en leverantör blivit utesluten på grund av att en företrädare för dess dotter-, syster- eller moderbolag gjort sig skyldig till någon uteslutningsgrund är Regeringsrättens dom i mål nr 567–10.
Värt att notera är precis som min kollega Gustav nämnde att en leverantör som är aktuell för uteslutning har rätt att visa sig tillförlitlig genom så kallad självsanering. En upphandlande myndighets bedömning av huruvida en sådan självsanering varit tillräcklig inkluderar en proportionalitetsbedömning. Möjligtvis kan det faktum att en företrädare för en leverantörs dotter-, syster- eller moderbolag, och inte en företrädare för leverantören själv, gjort sig skyldig till någon uteslutningsgrund ses som en förmildrande omständighet i en sådan bedömning.
Mot denna bakgrund är det min uppfattning att det finns juridiskt utrymme för uteslutning till följd av att en företrädare för en leverantörs syster-, dotter- eller moderbolag, men att sådana fall torde aktualiseras mycket sällan i praktiken, särskilt i de fall leverantören utnyttjar möjligheten till självsanering.
Det sista stycket i Gustavs svar ovan gäller mycket riktigt även de fakultativa uteslutningsgrunderna (se ordalydelsen i 13 kap. 4–5 §§ LOU). Med andra ord ska en leverantör som enligt den upphandlande myndigheten omfattas av någon uteslutningsgrund (obligatoriska och fakultativa) ha rätt att dels yttra sig över omständigheterna (se 13 kap. 4 § LOU), dels visa sig tillförlitlig genom självsanering (se 13 kap. 5 § LOU).
Källhänvisningar
- prop. 2006/07:128, s. 226–227 - företrädare för moderbolag, som faktiskt företräder dotterbolaget, skulle kunna komma i fråga för kontroll av brottslighet i en upphandling som dotterbolaget deltar i
- 13 kap. 5 § LOU - självsanering.
Linnea
13 februari 2018 (Uppdaterat 14 februari 2020)
Min följdfråga om sista stycket i Gustavs svar avsåg om just nystartat företag kunde uteslutas också om företagets företrädare har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen (och inte bara om företrädare gjort sig skyldig till brott enligt 13 kap. 1 § LOU), men jag utgår från att det är lika oavsett uteslutningsgrund.
Att yttranderätt och självsanering gäller lika för obligatoriska och frivilliga uteslutningsgrunder, är jag införstådd med. :-)
Att yttranderätt och självsanering gäller lika för obligatoriska och frivilliga uteslutningsgrunder, är jag införstådd med. :-)
Annica
13 februari 2018
Hej igen,
Ja, även ett nystartat företag kan uteslutas om någon företrädare för företaget omfattas av någon av de fakultativa uteslutningsgrunderna. Det är alltså ingen skillnad.
Vad gäller uteslutningsgrundernas betydelse i tiden, se gärna vårt tidigare inlägg Kan en leverantör uteslutas på grund av allvarliga brister i tidigare utförda uppdrag?.
Med vänliga hälsningar,
Ja, även ett nystartat företag kan uteslutas om någon företrädare för företaget omfattas av någon av de fakultativa uteslutningsgrunderna. Det är alltså ingen skillnad.
Vad gäller uteslutningsgrundernas betydelse i tiden, se gärna vårt tidigare inlägg Kan en leverantör uteslutas på grund av allvarliga brister i tidigare utförda uppdrag?.
Med vänliga hälsningar,
Linnea
14 februari 2018 (Uppdaterat 14 februari 2020)
Fråga oss!
Frågeservice är stängt den 29 april på grund av verksamhetsutveckling. På grund av en stor mängd inkomna frågor har vi just nu längre svarstider i Frågeportalen.