Kan vi åberopa en annan underleverantör efter anbudskvalificering?
Publicerad 07 februari 2018
Hej,
Vi har kvalificerat oss till steg två i ett selektivt förfarande enligt LOU. I anbudsansökan åberopade vi teknisk kapacitet av underleverantör A och denna har kontrollerats av den upphandlande myndigheten.
Nu har vi fått övriga upphandlingsdokument från den upphandlade myndigheten. Av affärsmässiga skäl vill vi nu byta ut underleverantör A mot en annan underleverantör, underleverantör B, för utförandet av delar av upphandlingsföremålet. Det vill säga vi vill att underleverantör B ensamt eller som ett komplement till underleverantör A ska agera underleverantör till oss. Underleverantör B har inte nämnts i vår anbudsansökan men uppfyller kraven som den åberopas för.
Hur ska vi agera? Kan vi i samband med inlämning av anbud skicka med de underlag för underleverantör B som motsvarar de som vi skulle skickat in om underleverantör A skulle åberopats i anbudsansökan?
Vi har kvalificerat oss till steg två i ett selektivt förfarande enligt LOU. I anbudsansökan åberopade vi teknisk kapacitet av underleverantör A och denna har kontrollerats av den upphandlande myndigheten.
Nu har vi fått övriga upphandlingsdokument från den upphandlade myndigheten. Av affärsmässiga skäl vill vi nu byta ut underleverantör A mot en annan underleverantör, underleverantör B, för utförandet av delar av upphandlingsföremålet. Det vill säga vi vill att underleverantör B ensamt eller som ett komplement till underleverantör A ska agera underleverantör till oss. Underleverantör B har inte nämnts i vår anbudsansökan men uppfyller kraven som den åberopas för.
Hur ska vi agera? Kan vi i samband med inlämning av anbud skicka med de underlag för underleverantör B som motsvarar de som vi skulle skickat in om underleverantör A skulle åberopats i anbudsansökan?
Leverantör
Publicerad 07 februari 2018
Hej,
En anbudsgivare har rätt att åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla krav som avser ekonomisk och finansiell ställning eller teknisk och yrkesmässig kapacitet. När kapaciteten gäller sådana utbildnings- och yrkeskvalifikationer som avses i 15 kap. 11 § punkten 7 lagen om offentlig upphandling (LOU) får leverantören dock endast åberopa ett annat företags kapacitet om det företaget också kommer att utföra den tjänst eller byggentreprenad för vilken kapaciteten krävs.
Det är leverantörens sak att bedöma om det finns behov av att åberopa andra företags kapacitet.
I det beskrivna fallet har åberopande skett och sista dag för anbudsansökan har passerat. Frågan är vilka möjligheter leverantören har att byta ut en underleverantör vars kapacitet åberopas i anbudsansökan, alternativt åberopa ytterligare underleverantörer.
Byte av underleverantör vars kapacitet åberopas innan tilldelning av kontrakt
En upphandlande myndighet ska begära att en leverantör byter ut en underleverantör vars kapacitet anbudsgivaren har åberopat, om det vid en kontroll visar sig att underleverantören inte uppfyller de kvalificeringskrav underleverantören åberopas för eller det finns skäl för uteslutning.
Det finns ingen bestämmelse i LOU som anger att anbudsgivaren har rätt att byta ut en underleverantör vars kapacitet åberopas i den situationen att underleverantören uppfyller relevanta kvalificeringskrav och inte ska uteslutas.
Behöver ni åberopa den nya underleverantörens kapacitet?
Ytterligare en omständighet som inte framgår av din fråga är det rättsliga förhållandet mellan er och den underleverantör som ni har valt att åberopa kapacitet från. Med detta menar jag att det inte framgår om underleverantören faktiskt kommer att vara involverad vid själva fullgörandet av kontraktet. Att en underleverantörs kapacitet åberopas för att uppfylla ett kvalificeringskrav behöver nödvändigtvis inte innebära att sagda underleverantör per automatik kommer att delta i fullgörandet av kontraktet. Det finns dock undantag i lagen från denna huvudregel.
Ni bör även undersöka vilka rättsliga förpliktelser ni har gentemot underleverantören. Om den rättsliga förbindelsen mellan er och underleverantören exempelvis innebär att ni har ingått ett avtal i civilrättslig mening och ni sedan säger upp förbindelsen utan att ha rätt till det kan ni bli skyldiga att betala skadestånd till underleverantören på grund av avtalsbrott.
Ni kan utreda är om det finns möjlighet att anlita den nya underleverantören (det vill säga underleverantören B, vars kapacitet ni inte åberopat) för att fullgöra hela eller delar av uppdraget utan att behöva åberopa dess kapacitet vid upphandlingen.
Läs mer om detta i inlägget Vem anses som underleverantör, och när åberopas andra företags kapacitet? i vår Frågeportal. Denna möjlighet borde vara beroende av hur upphandlingsdokumenten har utformats i det enskilda fallet. Exempelvis kan den upphandlande myndigheten begära utredning i form av information om hur stor del av kontraktet som leverantören eventuellt kommer att lägga ut på underleverantörer.
Byte av underleverantör vars kapacitet åberopas under kontraktets genomförande
Byte av en underleverantör är vanligen tillåtet utan att det ses som en väsentlig förändring av det upphandlade kontraktet. För de fall en specifik underleverantör varit en avgörande faktor för att leverantören skulle tilldelas kontraktet har EU-domstolen uttalat att det kan utgöra en väsentlig förändring att byta ut underleverantören. En bedömning måste göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.
Den upphandlande myndigheten kan i de särskilda kontraktsvillkoren ha med ett villkor som ger leverantören en möjlighet att, efter godkännande av myndigheten och under avtalets gång, byta ut den eller de leverantörer vars kapacitet har åberopats, eller underleverantörer som deltar i fullgörandet av kontraktet. Upphandlingsrättsligt måste en sådan ändringsklausul uppfylla kraven som framgår av 17 kap. 10 § LOU. Undersök om en sådan möjlighet ges i upphandlingsdokumenten.
Läs mer
Läs mer om samarbeta med underleverantörer och andra samarbetspartners i upphandlingar på vår webbplats. Se även inlägget Skyldighet att begära byte av företag vars kapacitet åberopas enligt 14 kap. 7 § LOU i vår Frågeportal.
Källhänvisningar
Med vänlig hälsning,
En anbudsgivare har rätt att åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla krav som avser ekonomisk och finansiell ställning eller teknisk och yrkesmässig kapacitet. När kapaciteten gäller sådana utbildnings- och yrkeskvalifikationer som avses i 15 kap. 11 § punkten 7 lagen om offentlig upphandling (LOU) får leverantören dock endast åberopa ett annat företags kapacitet om det företaget också kommer att utföra den tjänst eller byggentreprenad för vilken kapaciteten krävs.
Det är leverantörens sak att bedöma om det finns behov av att åberopa andra företags kapacitet.
I det beskrivna fallet har åberopande skett och sista dag för anbudsansökan har passerat. Frågan är vilka möjligheter leverantören har att byta ut en underleverantör vars kapacitet åberopas i anbudsansökan, alternativt åberopa ytterligare underleverantörer.
Byte av underleverantör vars kapacitet åberopas innan tilldelning av kontrakt
En upphandlande myndighet ska begära att en leverantör byter ut en underleverantör vars kapacitet anbudsgivaren har åberopat, om det vid en kontroll visar sig att underleverantören inte uppfyller de kvalificeringskrav underleverantören åberopas för eller det finns skäl för uteslutning.
Det finns ingen bestämmelse i LOU som anger att anbudsgivaren har rätt att byta ut en underleverantör vars kapacitet åberopas i den situationen att underleverantören uppfyller relevanta kvalificeringskrav och inte ska uteslutas.
Behöver ni åberopa den nya underleverantörens kapacitet?
Ytterligare en omständighet som inte framgår av din fråga är det rättsliga förhållandet mellan er och den underleverantör som ni har valt att åberopa kapacitet från. Med detta menar jag att det inte framgår om underleverantören faktiskt kommer att vara involverad vid själva fullgörandet av kontraktet. Att en underleverantörs kapacitet åberopas för att uppfylla ett kvalificeringskrav behöver nödvändigtvis inte innebära att sagda underleverantör per automatik kommer att delta i fullgörandet av kontraktet. Det finns dock undantag i lagen från denna huvudregel.
Ni bör även undersöka vilka rättsliga förpliktelser ni har gentemot underleverantören. Om den rättsliga förbindelsen mellan er och underleverantören exempelvis innebär att ni har ingått ett avtal i civilrättslig mening och ni sedan säger upp förbindelsen utan att ha rätt till det kan ni bli skyldiga att betala skadestånd till underleverantören på grund av avtalsbrott.
Ni kan utreda är om det finns möjlighet att anlita den nya underleverantören (det vill säga underleverantören B, vars kapacitet ni inte åberopat) för att fullgöra hela eller delar av uppdraget utan att behöva åberopa dess kapacitet vid upphandlingen.
Läs mer om detta i inlägget Vem anses som underleverantör, och när åberopas andra företags kapacitet? i vår Frågeportal. Denna möjlighet borde vara beroende av hur upphandlingsdokumenten har utformats i det enskilda fallet. Exempelvis kan den upphandlande myndigheten begära utredning i form av information om hur stor del av kontraktet som leverantören eventuellt kommer att lägga ut på underleverantörer.
Byte av underleverantör vars kapacitet åberopas under kontraktets genomförande
Byte av en underleverantör är vanligen tillåtet utan att det ses som en väsentlig förändring av det upphandlade kontraktet. För de fall en specifik underleverantör varit en avgörande faktor för att leverantören skulle tilldelas kontraktet har EU-domstolen uttalat att det kan utgöra en väsentlig förändring att byta ut underleverantören. En bedömning måste göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.
Den upphandlande myndigheten kan i de särskilda kontraktsvillkoren ha med ett villkor som ger leverantören en möjlighet att, efter godkännande av myndigheten och under avtalets gång, byta ut den eller de leverantörer vars kapacitet har åberopats, eller underleverantörer som deltar i fullgörandet av kontraktet. Upphandlingsrättsligt måste en sådan ändringsklausul uppfylla kraven som framgår av 17 kap. 10 § LOU. Undersök om en sådan möjlighet ges i upphandlingsdokumenten.
Läs mer
Läs mer om samarbeta med underleverantörer och andra samarbetspartners i upphandlingar på vår webbplats. Se även inlägget Skyldighet att begära byte av företag vars kapacitet åberopas enligt 14 kap. 7 § LOU i vår Frågeportal.
Källhänvisningar
- 14 kap. 6 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) - möjligheten att åberopa andra företags kapacitet
- 14 kap. 7 § LOU - En upphandlande myndighet ska begära att en leverantör byter ut en underleverantör vars kapacitet anbudsgivaren har åberopat, om det vid en kontroll visar sig att underleverantören inte uppfyller de kvalificeringskrav underleverantören åberopas för eller det finns skäl för uteslutning
- 14 kap. 6 och 8 §§ LOU - när ett åberopat företag medverkar vid fullgörandet av kontraktet
- 15 kap. 11 § punkten 11 LOU - en upphandlande myndigheten kan begära utredning i form av information om hur stor del av kontraktet som leverantören eventuellt kommer att lägga ut på underleverantörer
- 17 kap. 14 § LOU - ändringar som inte är väsentliga
- EU-domstolens mål C-91/08 Wall AG, punkt 39 - för de fall en specifik underleverantör varit en avgörande faktor för att leverantören skulle tilldelas kontraktet kan det utgöra en väsentlig förändring att byta ut underleverantören.
Med vänlig hälsning,
Gustav
07 februari 2018
Fråga oss!
Frågeservice är stängt den 29 april på grund av verksamhetsutveckling. På grund av en stor mängd inkomna frågor har vi just nu längre svarstider i Frågeportalen.