Går det att ställa krav på referenser i en upphandling?

Hej!

Jag försöker vara innovativ och effektiv. Jag har hittat ett verktyg som heter Surveymonkey där man tillåts att skapa webbaserade enkäter. Perfekt i referenstagning i upphandlingar. Man skapar helt enkelt egna frågor som sedan skickas ut som en webbenkät direkt till referenten. Uppgifterna samlas och lagras och man kan hämta hem dem ur "molnet" med detsamma. Ser ni någon skillnad i detta arbetssätt ur ett LOU-perspektiv, i jämförelse med att man inhämtar referenser till en mailinkorg.

Min IT-chef hade inga anmärkningar på detta ur ett säkerhetsperspektiv.

Hej Frida,

Inledningsvis bör du utreda om det bakomliggande kravet avser ett kvalificeringskrav eller ett krav på upphandlingsföremålet. När det gäller krav på referenser kommer även proportionalitetsprincipen på tal. Ett resonemang om proportionalitetsprincipens betydelse förs nedan.

Kvalificeringskrav – gäller endast vid direktivstyrd upphandling
En upphandlande myndighet får kräva att leverantörerna visar att de har tillräcklig teknisk och yrkesmässig kapacitet (kvalificeringskrav) genom att ge in lämpliga referenser (bevis) från tidigare fullgjorda kontrakt.

Ni kan emellertid enbart begära den utredning (bevis) som framgår av 15 kap. 11 § LOU. Rättsläget är oklart vilken av punkterna i bestämmelsen som ger stöd för att begära in bevis avseende referenser (oavsett i vilken form). Denna oklarhet får avgöras i rättstillämpningen. Personligen befarar jag att vår lagstiftare har blandat ihop kvalificeringskrav och beviskrav i denna fråga. Enligt min mening utgör ett krav på referenser ett krav av det senare slaget, inget annat.

Det går således inte att svara på din fråga om det är möjligt att agera på det sätt du beskriver, eller på något annat sätt hänförligt till användandet av referenser som bevis för uppfyllande av teknisk och yrkesmässig kapacitet för den delen. Oavsett lagligheten kan det nämnas att det i praktiken är vanligt förekommande att krav på referenser används för att bevisa att leverantören har tillräcklig erfarenhet. Förfarandet har godtagits i praxis. Möjligen begärs referensuppdrag in med stöd av 15 kap. 11 § första och andra punkten LOU.

Om det skulle anses förenligt med LOU att ställa krav på referenser för att visa uppfyllande av ett kvalificeringskrav avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet har jag svårt att se varför inte digital skriftlig referenstagning på sättet du beskriver skulle vara möjlig. Din föreslagna lösning är snarlik till det alternativa sättet att kontrollera referenser du jämför med, det vill säga mailkorrenspondens med referenten.

Krav på upphandlingsföremålet
Avser kravet något annat än ett kvalificeringskrav, exempelvis ett tilldelningskriterium eller ett krav på bevis för att styrka ett krav på upphandlingsföremålet, finns det inga upphandlingsrättsliga hinder för att begära referenser och förfara på sättet du beskriver.

Jag kan inte svara på om förfarandet är lämpligt ur ett säkerhetsperspektiv då sådana frågor ligger utanför vårt uppdragsområde.

Proportionalitetsbedömningen
En bedömning om ett visst krav är proportionerligt kan gå till på flera sätt men sker vanligtvis i tre steg. Det första innefattar frågan om åtgärden är ägnad att tillgodose det avsedda ändamålet. Det andra steget utgörs av en prövning av om kravet är nödvändig för att uppnå det avsedda ändamålet. Till sist bedöms om den fördel som det allmänna vinner står i rimlig proportion till den skada som åtgärden förorsakar berörda enskilda intressen.

Resonemang över hur proportionalitetsprincipen kan användas vid referenser
Beroende på vad som upphandlas kan det vara mer eller mindre svårt att motivera ett krav på referenser utifrån proportionalitetsprincipen. Det kan exempelvis vara svårare att motivera ett relativt högt ställt referenskrav om uppdraget som upphandlingen avser har begränsad betydelse för den upphandlande organisationen. Om det dessutom visar sig att nystartade mindre leverantörer får onödigt svårt att lämna anbud, kan det vara svårt att motivera att kravet är proportionerligt. En upphandlande myndighet bör alltid eftersträva att inte ställa högre krav än vad som är nödvändigt att kunna tillgodose sitt behov.

Läs mer
Se även inlägget Är uppräkningen i 15 kap. 11 § LOU om teknisk kapacitet uttömmande? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• 14 kap. 5 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – kravet på att leverantören har teknisk och yrkesmässig kapacitet får innebära att leverantören har sådan erfarenhet som behövs för att kontraktet ska kunna fullgöras enligt en ändamålsenlig kvalitetsstandard
• prop. 2015/16:195 s. 1095 – det framgår av direktivet att den upphandlande organisationen särskilt får kräva att leverantörerna visar att de har tillräcklig erfarenhet genom att ge in lämpliga referenser från tidigare fullgjorda kontrakt
• Falk, Lag om offentlig upphandling – en kommentar, 3 uppl., s. 370 och Arrowsmith The law of Public and Utilities Procurement, 3 uppl., s. 1217 f – resonemang som stödjer att det tidigare fanns stöd i 11 kap. 13 § lag (2007:1091) om offentlig upphandling (gamla LOU) att begära in referenser, vilken numera enligt förarbetena anses framgå av 14 kap. 5 § LOU
• Kammarrättens i Göteborg dom i mål nr 6749–11, Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 188–17, prop. 2015/16:195 s. 1095 och artikel 58.4 andra stycket i LOU-direktivet – källorna ovan avseende Falk och Arrowsmith kan jämföras med dessa källor för ytterligare stöd
• Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 9–18 – exempel på tillämpning i praktiken
• EU-domstolens dom i C-234/03 Contse – målet avser frågan om en upphandlande enhet hade ställt proportionerliga krav i kravställningen för de hälsovårdstjänster avseende hemrespiratorbehandlingar som skulle upphandlas.

Med vänlig hälsning,