Ska LOU eller LUF tillämpas om en upphandlande myndighet har verksamhet som omfattas av båda?

Hej,

Om en upphandlande myndighet (till exempel ett kommunalt bolag) bedriver verksamhet som omfattas av LUF men också bedriver verksamhet som inte omfattas av LUF, vilken lagstiftning ska då tillämpas när bolaget genomför sina upphandlingar?

Hej Anna,

Ska LOU eller LUF tillämpas?
I vissa fall kan en upphandlande organisation bedriva verksamhet inom ramen för båda lagen om offentlig upphandling (LOU) och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF). Vilken lag som ska tillämpas beror på vilken typ av verksamhet upphandlingsföremålet är avsett att användas i. LUF gäller för upphandling som genomförs av en upphandlande organisation för verksamhet inom områdena vatten, energi, transporter eller posttjänster enligt 2 kap. 1–8 §§ LUF.

En förutsättning för LUF:s tillämpning att det som upphandlas är avsett för sådan försörjningsverksamhet som anges i 2 kap. 1–8 §§ LUF. Om så inte är fallet ska alltså LOU tillämpas. För verksamheter som enbart bedriver verksamhet inom ramen för LUF ska LUF tillämpas på alla upphandlingar.

Om det som ska upphandlas ska användas i verksamheter som omfattas av både LOU och LUF
I vissa fall kan en upphandlande organisation, exempelvis en kommun, bedriva verksamhet inom ramen för både LOU (genom exempelvis skolverksamhet) och LUF (genom exempelvis vattensektorn). Om det som upphandlas är avsett för båda verksamheterna ska valet av lag bestämmas utifrån den verksamhet som kontraktet huvudsakligen rör. Om det som upphandlas till största delen är hänförligt till den verksamhet som omfattas av LOU ska LOU tillämpas. Är det inte möjligt att avgöra vilken verksamhet som kontraktet huvudsakligen rör ska LOU tillämpas.

Det är alltså inte själva föremålet för upphandlingen i sig som avgör om det är LOU eller LUF som ska tillämpas. Om det till exempel gäller upphandling av städtjänster i en skola ska LOU tillämpas, men om städtjänsterna ska utföras i ett vattenreningsverk ska LUF tillämpas.

Om det som upphandlas är avsett för båda verksamheterna ska den så kallade huvudsaksprincipen tillämpas. Vid tillämpning av huvudsaksprincipen ska lagvalet bestämmas utifrån den verksamhet som kontraktet huvudsakligen rör. Om det som upphandlas till största delen är hänförligt till den verksamhet som omfattas av LOU ska LOU tillämpas. Är det inte möjligt att avgöra vilken verksamhet som kontraktet huvudsakligen rör ska LOU tillämpas.

Källhänvisningar

• 1 kap. 2 § lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) – LUF:s tillämpningsområde
• 1 kap. 2 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – LOU:s tillämpningsområde
• prop. 2015/16:195, s.1162 – en förutsättning för LUF:s tillämpning att det som upphandlas är avsett för sådan försörjningsverksamhet som anges i 2 kap. 1–8 §§ LUF
• 2 kap. 23–24 §§ LUF – är det inte möjligt att avgöra vilken verksamhet som kontraktet huvudsakligen rör ska LOU tillämpas.

Med vänlig hälsning,

Tack för en bra service! Jag har en följdfråga ang. ovan.

Om ett kommunalt energibolag då upphandlar solenergi genom att låta en leverantör installera solpaneler. Utifrån logiken ovan och lagstiftningen tolkar jag det då som att LUF ska användas om merparten av den energi som solpanelerna genererar försörjer till exempel ett vattenreningsverks energiförbrukning medan LOU blir tillämpligt om merparten av den energi som solpanelerna genererar försörjer till exempel en kommunal skola?

Stämmer det?

Hej Bo,

Om det kommunala energibolaget är en upphandlande organisation och upphandlingen av solpanelerna (jag antar att du menar att energibolaget upphandlar solpaneler, inte elektricitet som solpanelerna genererar) är för en verksamhet enligt 2 kap. 1–8 §§ lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) så ska LUF tillämpas vid upphandlingen av solpanelerna.

Det är upp till det kommunala energibolaget att avgöra om

1. den är en upphandlande organisation, 
2. vattenreningsverk är en sådan verksamhet som avses i 2 kap. 1–8 §§ LUF, och 
3. om upphandlingen av solpanelerna är för en verksamhet enligt 2 kap. 1–8 §§ LUF.

Vid bedömningen av vilken upphandlingslag som ska tillämpas saknar det betydelse till vem energibolaget senare väljer att överlåta sin elektricitet till.

Exempel
Det beskrivna exemplet måste närmast vara av teoretisk art. Organisatoriskt sett bör det vara synnerligen ovanligt att ett kommunalt energibolag bedriver skolverksamhet. I det teoretiska exemplet omfattas inte skolverksamheten av LUF. Vid energibolagets upphandlingar för sin skolverksamhet ska däremot lagen om offentlig upphandling (LOU) tillämpas.

Ska solpanelerna däremot användas för såväl verksamhet enligt LOU som för verksamhet enligt LUF är det fråga om en blandad upphandling. Vilken lag som ska tillämpas i en sådan situation framgår av respektive upphandlingslag, se 2 kap. 3 § LOU och 2 kap. 11–27 §§ LUF.

Med vänlig hälsning,

Följdfråga:

"Det är upp till det kommunala energibolaget att avgöra om

1. den är en upphandlande enhet, 
2. vattenreningsverk är en sådan verksamhet som avses i 2 kap. 1–8 §§ LUF, och 
3. om upphandlingen av solpanelerna är för en verksamhet enligt 2 kap. 1–8 §§ LUF."

Om då det kommunala energibolaget avgör att man
1. är en upphandlande enhet
2. vattenreningsverk är en sådan verksamhet som avses i 2 kap. 1-8 §§ LUF

3. är inte alla upphandlingar för en verksamhet enligt 2 kap. § 1-8 §§ då? När ni skriver att om det kommunala energibolaget skulle bedriva skolverksamhet så omfattas inte det av LUF och då ska LOU tillämpas vid upphandlingar för skolverksamheten. Samma princip borde då gälla för att bedriva huvudkontor och köpa in kontorsmaterial? Huvudkontoret bedriver ingen verksamhet enligt 1-8 §§ LUF, de sköter administration, löner, HR och kontakt med medborgare enligt offentlighetsprincipen. Inköp av kontorsmaterial borde då ske enligt LOU om de inte har direkt anknytning med 2 kap. § 1-8 §§ LUF?

Hej Mikael,

Upphandling enligt lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) är vad som ibland kallas ”verksamhetsstyrd”. Det innebär att skyldigheten att tillämpa LUF aktualiseras vid upphandling för verksamheter inom något av de områden som LUF omfattar (vatten, energi, transporter eller posttjänster). Upphandlingsföremålet har ingen betydelse för om LUF ska tillämpas eller inte.

Om en upphandlande organisation endast bedriver verksamhet inom ett område som omfattas av LUF innebär de att alla upphandlingar som organisationen gör är avsedd för att kunna utföra den aktuella verksamheten och upphandlingarna ska då som huvudregel genomföras enligt bestämmelserna i LUF, om inget undantag från lagens tillämpningsområde är tillämpligt.

Som exempel kan nämnas att ett energibolag som endast bedriver verksamhet som omfattas av LUF inte har ett huvudkontor för att kunna utföra annan verksamhet än den typ av verksamhet som energibolaget finns till för att bedriva. Det innebär att även stödjande och ledning av verksamheten är en del som krävs för att enheten ska kunna utföra den verksamhet som omfattas av LUF. Huvudkontorets inköp av exempelvis kontorsmateriel behöver alltså inte ha en direkt anknytning till reningsverkets anläggning för att inköpet ska omfattas av LUF.

Källhänvisning
prop. 2015/16:195 s. 315 – LUF gäller för upphandlingar som genomförs av en upphandlande organisation som är verksam inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och är avsedd för utförandet av någon av de verksamheter som omfattas av lagen, om inte anskaffningen är särskilt undantagen.

Med vänlig hälsning,

Jag önskar utveckla denna frågeställning då jag tycker ämnet är väldigt intressant och öppet för tolkningar.

Ni fastslår i ställningstagande ovan att LUF kan tillämpas kontinuerligt för en upphandlande enhet, oavsett upphandlingsföremålet.

När jag läser prop. 2015/16:195 del 2 s. 1162 - en förutsättning för LUF:s tillämpning är att det som anskaffas är avsett för sådana försörjningsverksamhet som anges i 2 kap. 1-8 §§ LUF.

Då borde nämligen gränsdragningen vara på exempelvis kontorsstädning, som inte är avsedd att anskaffas för verksamhet enligt 1-8 §§ LUF, ska upphandlas enligt LOU?

Det kan inte vara tänkt så att det dubbla tröskelvärdet som LUF möjliggör alltid kan tillämpas bara för att man är en upphandlande enhet? En bedömning ska väl göras utifrån vad som anskaffas och vad som är föremålet för kontraktet?

Hej Mikael,

Frågan har, såvitt vi känner till, inte ställts på sin spets i rättstillämpningen. Som vi skrivit i tidigare svar så saknas det stöd för att upphandlingsföremålet har betydelse för om LUF ska tillämpas eller inte. Vår tolkning är alltså att en bedömning inte ska göras utifrån vad som anskaffas och vad föremålet för kontraktet är. Av förarbetena framgår att det är i vilken verksamhet som upphandlingsföremålet ska användas som har betydelse för bedömningen av vilken lag som ska tillämpas. För verksamheter som enbart bedriver verksamhet inom ramen för LUF ska LUF tillämpas på alla upphandlingar som enheten genomför. Av praxis från EU-domstolen framgår även att LUF-direktivet ska tillämpas av upphandlande organisationer som verkar inom vissa sektorer. Såvitt vi känner till är inte huvudkontor och löneadministration en särskild sektor, utan är en del av sådan verksamhet som bedrivs inom en viss sektor.

Som ett exempel kan nämnas Konkurrensverkets ansökan om upphandlingsskadeavgift för SJ:s städavtal av olika tåg (dnr 57/2013 och dnr 58/2013). Av Konkurrensverkets yttrande framgår att SJ är en upphandlande enhet som ska tillämpa LUF vid anskaffningar av varor, tjänster och byggentreprenader som är avsedda för bolagets verksamhet enligt 1 kap. 8 § LUF. Högsta förvaltningsdomstolen gick, efter inhämtat förhandsavgörande från EU-domstolen, på Konkurrensverkets linje. Någon fråga om att SJ även ska tillämpa LOU för andra typer av upphandlingar har aldrig aktualiserats, eftersom en upphandlande enhet som inte är upphandlande myndigheter inte måste tillämpa LOU. LOU måste endast tillämpas av upphandlande myndigheter.

För upphandlande enheter som även är upphandlande myndigheter, och där det inte är möjligt att avgöra vilken verksamhet som kontraktet huvudsakligen rör, ska LOU tillämpas. Det är ett uttryck för principen om att striktast möjliga regelverk ska tillämpas. Det bör innebära att det aldrig är fel att en upphandlande enhet tillämpar LOU istället för LUF, även om någon sådan skyldighet inte föreligger.

Källhänvisningar

• EU-domstolens dom i mål C-393/06, Ing. Aigner, p. 25–27 - LUF-direktivet ska tillämpas av upphandlande organisationer som verkar inom vissa sektorer
• prop. 2015/16:195 s. 1180 – principen om striktast möjliga regelverk.

Med vänlig hälsning,