Vad får man förhandla om enligt LOU?

Hej,

Jag undrar vad som gäller med förhandlingsmöjligheterna i LOU. Det står i 6 kap. 8 § LOU att förhandling inte får avse tilldelningskriterierna. Menar man då att man inte får förhandla om till exempel pris och kvalitet, om är det man har som tilldelningskriterier. Vad är det i så fall vara att förhandla om?

Gäller detta även för upphandling enligt 19 kap. LOU?

Hej!

Förhandlingarna enligt 6 kap. 8 § lagen om offentlig upphandling (LOU) får inte avse minimikraven eller tilldelningskriterierna. Motsvarande gäller vid upphandling enligt 19 kap. LOU. Målet med förhandlingarna är att förbättra anbuden så att den upphandlande myndigheten kan erhålla varor, tjänster och byggentreprenader som är perfekt anpassade till dess särskilda behov. De inlämnade anbuden ska således anpassas till underlaget, och inte tvärtom.

Med minimikrav avses de villkor och egenskaper som alla anbud ska uppfylla eller inneha. Enligt LOU-direktivet utgör dessa de krav som kännetecknar upphandlingen och kan i synnerhet avse fysiska, funktionella och rättsliga villkor och egenskaper. Dessa kallas vanligen för obligatoriska krav.

Enligt förarbetena får förhandlingarna avse alla aspekter av de aktuella varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna, innefattande till exempel kvalitet, kvantiteter, handelsklausuler samt sociala, miljömässiga och innovativa egenskaper. Varken tilldelningskriterierna eller minimikraven får dock ändras under upphandlingens gång.

Innebörden av detta är att tilldelningskriterierna och dess viktning ska förbli stabila under hela förfarandet för att garantera likabehandling av alla ekonomiska aktörer. Den upphandlande myndigheten får alltså inte ändra de tilldelningskriterier som uppställts.

Detta hindrar naturligtvis inte att förhandlingarna avser de delar av anbudet som utvärderas enligt tilldelningskriterierna. Att förhandla om såväl pris som kvalitet är alltså tillåtet.

En förhandling kan även begränsas till att endast röra priset. Den upphandlande myndigheten måste dock som alltid iaktta de grundläggande upphandlingsprinciperna samt bestämmelserna i offentlighets- och sekretesslagen (OSL). Det inte är tillåtet för en upphandlande myndighet att avslöja de priser som lämnats av övriga leverantörer i förhandlingen för att utöva prispress.

Källhänvisningar

• 6 kap. 8 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – bestämmelse om förhandling
• beaktandesats 45 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet) – om minimikrav
• 19 kap. 16 § LOU – bestämmelse om förhandling under tröskelvärdena
• prop. 2015/16:195 s. 995–996 –om vad förhandlingar får avse
• prop. 2021/22:5 s. 126 – om förhandling under tröskelvärdena
• Högsta förvaltningsdomstolens dom HFD 2015 ref. 63 – det är inte är tillåtet för en upphandlande myndighet att avslöja de priser som lämnats av övriga leverantörer i förhandlingen för att utöva prispress.

Med vänlig hälsning,

Önskar förtydligande gällande bestämmelser om minimikraven:

Det är alltså inte tillåtet att förhandla om minimikraven. Ska man tolka det som att det inte är tillåtet att förhandla om själva kraven i sig, det vill säga dess existens och innehåll, men att det är tillåtet att förhandla om hur anbudet ska/bör/kan utformas för att det ska uppfylla minimikraven? Exempel:

1. Anbudsgivare har offererat produkt som inte uppfyller ett ställt minimikrav. Upphandlande myndighet föreslår under förhandling att anbudsgivaren istället offererar en annan produkt så att kravet kan uppfyllas.
2. Anbudsgivaren har offererat produkt som uppfyller minimikravet. Upphandlande myndighet föreslår under förhandling att anbudsgivaren istället offererar annan produkt, till ett lägre pris, som också uppfyller kraven.

I båda exemplen har anbudet förbättrats/anpassats efter upphandlingsdokumenten och inte tvärtom, samt att man inte förhandlat om själva kravet.

Är jag rätt ute här?

Hej Rasmus,

Precis som du skriver är det inte tillåtet att förhandla om kraven i sig, eftersom det inte är tillåtet att ändra på kraven som har ställts i upphandlingen.

EU-domstolen har i en dom tydliggjort att det inte är tillåtet att förhandla med en leverantör som i sitt lämnade anbud inte uppfyllt alla obligatoriska krav i upphandlingen. Det första scenariot du beskriver är med andra ord inte möjligt att genomföra.

Förhandlingen ska avse förbättringar i anbuden. Om förbättringen avser en anpassning av det redan offererade föremålet för upphandlingen eller ett byte av föremålet borde sakna betydelse så länge båda föremålen uppfyller kraven och de grundläggande upphandlingsprinciperna iakttas.

Det ska också nämnas att leverantörerna ska lämna in slutliga anbud i upphandlingen efter genomförda förhandlingar. Leverantörerna har då möjligheter att korrigera sina preliminära anbud. Dessa slutliga anbud får inte vara föremål för förhandling.

Källhänvisningar

• EU-domstolens dom C-561/12 Nordecon punkterna 38–39 – förhandlingar får inte ske med leverantörer vars anbud inte uppfyller alla obligatoriska krav från början
• 6 kap. 8 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – vad förhandlingarna får avse
• 6 kap. 11 § LOU – leverantörerna ska efter avslutade förhandlingar lämna in slutliga anbud.

Med vänlig hälsning,