Får man ställa krav på heltidsanställning?

Hej,

Skulle en kommun kunna kräva som avtal villkor att leverantören också ska erbjuda "rätt till heltid" till sina anställda? Eller finns det andra (indirekta) sätt att ställa krav på heltid?

Krav på särskilda arbetsrättsliga villkor
En upphandlande organisation ska ställa särskilda arbetsvillkor, om
det är behövligt. Med andra ord är det endast obligatoriskt att ställa sådana krav när det föreligger risk för oskäliga arbetsvillkor vid utförandet av kontraktet.

För att göra en bedömning för att se om det finns behov av särskilda arbetsvillkor ska utgångspunkten vara utifrån ett helhetsperspektiv och göras mot bakgrund av riskerna i den aktuella upphandlingen. Den upphandlande organisationen ska då beakta dels risken för oskäliga arbetsvillkor avseende lön, semester och arbetstid, dels för snedvridning av konkurrensen genom social dumpning i samband med upphandlingen. Ett ytterligare krav är att bedömningen tar sikte på just de arbetstagare eller yrkeskategorier som förväntas utföra det kontrakt som ska upphandlas. Här bör det noteras att de villkor som ställs kan vara hämtade från, och vara i nivå med, de lägsta nivåer som följer av ett centralt kollektivavtal.

Får man ställa krav på heltidsanställning inom verksamheten?
Frågan är omtvistad då det finns upphandlande organisationer som har som
policy att de ska uppmuntra krav på heltid i samband med deras upphandlingar. Dock har kritiker argumenterat för att sådana krav är oproportionerliga och menar att små och medelstora företag
drabbas särskilt hårt eftersom sådana krav kan vara svåra att uppfylla. Konsekvensen är att det kan begränsa just de små och medelstora företagen från att lämna anbud och därmed begränsa konkurrensen. Av den anledningen bör upphandlande organisationer alltid göra en behövlighets- respektive proportionalitetsbedömning vid uppställande av särskilda arbetsvillkor i allmänhet och vid krav på heltidsanställning i synnerhet.

Läs mer
Läs mer om arbetsrättsliga villkor i upphandlingsreglerna på vår webbplats

Källhänvisningar

• 17 kap. 2 § första stycket lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) –skyldigheten om att ställa särskilda arbetsvillkor när det finns behov
• prop. 2016/17:163 s. 40 ff. – behövlighetsbedömningen ska utgå från ett helhetsperspektiv och beakta proportionalitetsprincipen.

Med vänlig hälsning,

Återuppväcker denna fråga.

Mot bakgrund av att krav på heltid är distinkt arbetsrättsligt och inte en fråga om social hållbarhet gäller ju följande inskränkningar:

1) Arbetsrättsliga krav ska föregås av en behövlighetsprövning; med andra ord är det inte tillåtet att ställa krav svepande utan det ska röra sig om fall där det föreligger risk att miniminivåer inte uppräthålls (4 kap 3 §, 17 kap 2 §)
2) Upphandlingen får inte ställa krav på kollektivavtalsanslutning (Föreningsfriheten)
3) Om arbetsrättsliga krav ställs får de bara avse villkor om lön, semester och arbetstid enligt miniminivå (17 kap 2 §; Utstationeringsdirektivet)

Mot bakgrund av detta blir frågan:
a) om det över huvud taget är tillåtet att ställa krav på helhetstid, enligt arbetsrättsliga krav för arbetstid (Arbetstidslagen reglerar inte rättighet till heltid)
b) om sådana krav annars går utanför de minimi/maximinivåer som fastställts enligt Utstationeringsdirektivet
-----

Resonemang:

Heltid utgör inte norm för alla branscher och anställningsvillkor skiftar även från företag till företag. Det är upp till arbetsmarknadens parter att förhandla om villkor, i enlighet med den svenska modellen, i vilken det ter sig olämpligt att en upphandlande myndighet skulle intervenera åt antingen det ena eller andra hållet - därav regeln om att det är just existerande/framförhandlade kollektivavtalsvillkor som får speglas.

Under förutsättningen att det ens går att ställa krav på heltidsanställning behöver i sådana fall det upphandlade företaget jämföras med aktuella kollektivavtal inom den bransch/näringsgren vars tjänster tillhandahålls. Det bör med andra ord endast gå att ställa krav på villkor ur fackförbundet kommunals kollektivavtal för offentliga tjänstemän om den levererade tjänsten handlar om bemanning för likartat arbete, eller motsvarande näraliggande. I annat fall behöver man finna det kollektivavtal som speglar tjänsten; under förutsättning att det existerar ett representativt dito.

Slutligen ter det sig oproportionerligt att ställa ingripande krav på en reglering i företags anställningsvillkor och anställningsfrihet, för uppdrag som:

i) i många fall bara utgör en mindre andel av företagets uppdragsportfölj
ii) har löptid på ca 4 år (ramavtal) eller motsvarande begränsad avtalstid
iii) får en direkt konkurrensbegränsande effekt då företag inte kan anpassa sig för att lämna anbud, utan i så fall måste ha en form av kollektiv eller anställningsvillkor redan etablerade (om avsikten är långsiktig påverkan blir det igen ett ställningstagande för part i förhandlingar inom den svenska modellen)

Vidare utgör kravet ett arbetsrättsligt ingrepp som går över maximinivån enligt utstationeringsdirektivet.
-----

Jag skulle gärna ta del av UHM:s
1. Perspektiv rörande ovanstående resonemang
2. Bedömning rörande möjligheten att ställa krav på heltid a) under tröskelvärdet, b) över tröskelvärdet
3. Eventuella hänvisningar till aktuella rättsfall och praxis på området (företrädelsevis kopplade till nLOU - eller sådana som har samma effekt under gLOU som nLOU)
-----

Tack!

Hej,

Upphandlande organisationer är i vissa fall skyldiga att ställa arbetsrättsliga villkor och om den skyldigheten föreligger finns särskilda regler för vilka villkor som får ställas och hur dessa villkor ska fastställas. Vi har gott om information om arbetsrättsliga villkor på vår webbplats.

De särskilda reglerna om arbetsrättsliga villkor innebär dock inte att alla andra former av villkor som reglerar arbetstagares rättigheter aldrig är möjliga att ställa, utan det utrymmet styrs av de grundläggande upphandlingsprinciperna, främst proportionalitetsprincipen. Upphandlande organisationer kan även frivilligt ställa arbetsrättsliga villkor även när skyldigheten inte föreligger. Det finns alltså ett relativt stort utrymme för upphandlande organisationer att frivilligt ställa olika former av krav för att främja arbetsrättsliga och sociala hänsyn inom ramen för principerna, exempelvis ett krav på heltidsanställning. Eftersom det saknas vägledande praxis i frågan följer ett resonemang nedan.

Proportionalitetsbedömningen
En bedömning om ett visst krav är förenligt med proportionalitetsprincipen kan gå till på flera sätt men sker vanligen i tre steg. Det första innefattar frågan om åtgärden är ägnad att tillgodose det avsedda ändamålet. Det andra steget utgörs av en prövning av om kravet är nödvändig för att uppnå det avsedda ändamålet. Till sist bedöms om den fördel som det allmänna vinner står i rimlig proportion till den skada som åtgärden förorsakar berörda enskilda intressen.

Det innebär i det här fallet att nyttan med kravet på heltidsanställning måste ställas mot nackdelarna med kravet i varje enskilt fall. Fördelar med ett krav på heltidsanställning skulle kunna vara sociala hänsyn i form av omsorg om och trygghet för de anställda eller upprätthållande av kvalitet på tjänsten då personalkontinuitet är viktigt, vilket kan vara fallet vid vissa omsorgstjänster. Nackdelar med kravet skulle kunna vara kravets konkurrensbegränsande effekter då den upphandlande myndigheten riskerar att få in färre anbud, eller inga alls. Bedömningen påverkas inte om värdet av upphandlingen understiger eller överstiger tröskelvärdet.

Vikten av att ha god kännedom om branschen
Ett kravs konkurrensbegränsande effekt och förenlighet med de grundläggande upphandlingsprinciperna måste främst avgöras utifrån upphandlingsföremålet samt förhållandena på marknaden och i den aktuella branschen. Om den upphandlande myndigheten är osäker på om kravet är rimligt att ställa för leverantörer i den aktuella branschen kan det vara lämpligt att göra en välgrundad marknadsanalys och exempelvis skicka ut upphandlingsdokumenten på extern remiss till leverantörerna. Läs gärna mer om tidig dialog och extern remiss av upphandlingsdokumenten på vår webbplats.

Vi är osäkra på vad som avses med ”maximinivån enligt utstationeringsdirektivet” i din fråga. Vi utgår ifrån att du menar bestämmelserna avseende arbetsrättsliga villkor i LOU. Som vi skriver ovan utgör dessa bestämmelser inget hinder mot att upphandlande organisationer går längre än vad som anges i bestämmelserna, så länge det är förenligt med de grundläggande upphandlingsprinciperna. Återkom gärna med ett förtydligande om vi har missuppfattat din fråga.

Läs mer
Det stämmer att det inte är tillåtet att kräva att leverantören ska vara bunden av ett kollektivavtal under avtalsperioden, läs mer om detta i inlägget Kan man ställa generellt krav på kollektivavtal vid upphandling? i vår Frågeportal.

Vi vill även informera om att arbetsrättsliga villkor inte bör baseras på ett kollektivavtal för offentligt anställda när syftet är att ingå avtal med en privat aktör. Det kan du läsa mer om i inlägget Arbetsrättsliga villkor baserat på kollektivavtal i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• EU-domstolens dom i C-234/03 Contse och HFD 2016 ref. 37 – exempel på proportionalitetsbedömning
• 4 kap. 3 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) - upphandlande organisationer bör beakta miljöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta.

Med vänliga hälsningar,

"De särskilda reglerna om arbetsrättsliga villkor innebär dock inte att alla andra former av villkor som reglerar arbetstagares rättigheter aldrig är möjliga att ställa"

Jag tolkar detta som att UHMs nuvarande bedömning är att det är fritt fram att ställa arbetsrättsliga krav (t.ex. genom särskilda kontraktsvillkor) som gör över gällande arbetsrättlig lagstiftning (såsom t.ex. rätt till heltid), och utstationeringsdirektivets hårda kärna (i strid med Lex Laval, samt målet Rüffert); samt att detta även gäller upphandlingar över tröskelvärdet.

Att ställa olika krav för inhemska respektive utstationerade arbetstagare inom samma upphandling torde ju strida mot likabehandlingsprincipen. Det bör knappast vara möjligt att med säkerhet kunna bedöma i vilka fall det kan bli tal om att ett arbete utförs via utstationerad arbetskraft (för den delen ens under tröskelvärdet).

Notera att sammanblandning ej ska ske mellan arbetsrättsliga krav och sociala tjänster, välfärdstjänster eller reserverade kontrakt.

---

För förtydligande: med "maximinivån enligt utstationeringsdirektivet" menas den hårda kärnan, som utgör både ett golv och ett tak för vilka krav som får ställas på bl.a. lön, arbetstid och semester.

Vänliga hälsningar

Hej,

Det är inte en korrekt tolkning. Precis som vi skriver ovan är det möjligt men endast tillåtet ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv om villkoren är förenliga med de grundläggande upphandlingsprinciperna. Om ett krav, kriterium eller villkor är förenligt med de grundläggande upphandlingsprinciperna måste bedömas i varje enskilt fall utifrån bland annat syftet med upphandlingen. Detta gäller vid offentlig upphandling både över och under tröskelvärdet.

Det stämmer att det som utgångspunkt borde strida mot likabehandlingsprincipen att ställa olika krav på inhemska och utländska leverantörer, varför det är något vi inte rekommenderar (jfm dock HFD 2018 ref. 14). Angående utstationerade arbetstagare kan en upphandlande organisation aldrig kräva att en leverantör ska uppfylla mer långtgående arbetsrättsliga skyldigheter än vad som framgår av utstationeringslagen, det innebär att en utstationerande arbetsgivare kan uppfylla svenska arbetsrättsliga villkor med exempelvis kortare semestertid än arbetsgivare som inte omfattas av utstationeringslagen. Det kan alltså vara möjligt att uppfylla villkoren på olika sätt, även om samma krav ställs på alla potentiella leverantörer. På så sätt bör likabehandlingsprincipen upprätthållas.

Resonemanget ovan kan appliceras på alla former av offentlig upphandling, bland annat reserverad upphandling för social och yrkesmässig integrationsamt upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster.

Läs mer
Läs mer i prop. 2016/17:163 s. 56-58 om hur villkoren kan uppfyllas vid en utstationeringssituation och då det inte är fråga om utstationering.

Med vänliga hälsningar,