När ska leverantörer uteslutas till följd av bestickning eller korruption?
Publicerad 22 september 2017
Hej
Hur ska man se på situationer som den nu aktuella där Telia Company accepterat mångmiljardböter till myndigheter i USA och Nederländerna avseende mutor/korruption. Faller det in under 13 kap. 1 § punkten 2 LOU, trots att det vad jag förstår är fråga om en uppgörelse, inte en lagakraftvunnen dom, och dessutom inte i Sverige?
Hur ska man se på situationer som den nu aktuella där Telia Company accepterat mångmiljardböter till myndigheter i USA och Nederländerna avseende mutor/korruption. Faller det in under 13 kap. 1 § punkten 2 LOU, trots att det vad jag förstår är fråga om en uppgörelse, inte en lagakraftvunnen dom, och dessutom inte i Sverige?
Charlotte Lilliestierna Ehrén
Publicerad 22 september 2017
Hej Charlotte,
Inledningsvis vill vi informera om att Upphandlingsmyndigheten inte gör bedömningar i enskilda fall, vi bistår däremot gärna med generell vägledning.
En upphandlande myndighet är i vissa fall skyldig och har i vissa fall en möjlighet att utesluta en leverantör som på något sätt visat sig olämplig som leverantör till offentlig sektor. Då upphandlande myndigheter är skyldiga att utesluta en leverantör talar man om obligatoriska uteslutningsgrunder, och då upphandlande myndigheter har en möjlighet att utesluta en leverantör talar man om fakultativa eller frivilliga uteslutningsgrunder.
Ett exempel på en obligatorisk uteslutningsgrund är bestickning eller korruption. Som utgångspunkt ska en upphandlande myndighet utesluta en leverantör om myndigheten får kännedom om att leverantören enligt en dom som fått laga kraft är dömd för brott som innefattar bestickning eller korruption.
Den första frågan att ta ställning till är huruvida ett utländskt förlikningsavtal kan likställas med en laga kraft vunnen dom och därmed omfattas av bestämmelsen. I Sverige används förlikning enbart i civilrättsliga tvistemål och inte i brottmål, och måste dessutom stadfästas av domstol för att få laga kraft. Hur det fungerar i andra rättsordningar kan jag tyvärr inte uttala mig om.
För att uteslutning ska bli aktuellt måste det för det andra röra sig om att en företrädare för leverantören är dömd för brott som innefattar
När det gäller brott som en leverantör har dömts för utomlands anges i förarbetena att regeringen anser att det inte är möjligt att ge någon generell vägledning. Därmed får bedömningen göras med beaktande av den aktuella statens straffbestämmelser och hur de bestämmelserna förhåller sig till de relevanta EU-rättsakterna.
För det tredje kan konstateras att juridiska personer inte kan dömas för mutbrott enligt svensk rätt. Om leverantören är en juridisk person ska leverantören därmed uteslutas om en person är att anse som företrädare för leverantören. Företrädare för en leverantör anses normalt vara en person som ingår i leverantörens förvaltnings-, lednings eller kontrollorgan och som har dömts för brottet. Detsamma gäller om den som har dömts för brottet är behörig att företräda, fatta beslut om eller kontrollera leverantören.
Bestickning eller korruption kan också utgöra allvarligt fel i yrkesutövningen, vilket är en fakultativ uteslutningsgrund. Allvarligt fel i yrkesutövningen kan vara alla felaktiga ageranden som inverkar på leverantörens trovärdighet i professionellt avseende.
Möjligheten till uteslutning till följd av att någon av uteslutningsgrunderna föreligger begränsas av hur lång tid sedan den relevanta händelsen inträffade. Läs mer om det under rubriken Uteslutningsgrundernas betydelse i tiden i inlägget Kan en leverantör uteslutas på grund av allvarliga brister i tidigare utförda uppdrag? i vår Frågeportal.
Avslutningsvis kan nämnas att upphandlande myndigheter numera har en skyldighet att inte utesluta en leverantör vars företrädare gjort sig skyldig till någon uteslutningsgrund och som vidtagit vissa åtgärder för att visa sig tillförlitlig. Detta kallas självsanering eller self-cleaning. Sådana åtgärder kan bland annat vara att avskeda eller omplacera personer som varit inblandade i grunden för uteslutningen. Vid bedömningen av om en leverantör ska uteslutas måste den upphandlande myndigheten särskilt beakta den grundläggande upphandlingsprincipen om proportionalitet.
I det fall du nämner kan noteras att tre tidigare chefer blev åtalade av svensk åklagare för mutbrott, de tilltalades frikändes på samtliga punkter.
Läs mer
Läs även Konkurrensverkets forskningsrapport Korruptionsdomar och offentlig upphandling
Källhänvisningar
Inledningsvis vill vi informera om att Upphandlingsmyndigheten inte gör bedömningar i enskilda fall, vi bistår däremot gärna med generell vägledning.
En upphandlande myndighet är i vissa fall skyldig och har i vissa fall en möjlighet att utesluta en leverantör som på något sätt visat sig olämplig som leverantör till offentlig sektor. Då upphandlande myndigheter är skyldiga att utesluta en leverantör talar man om obligatoriska uteslutningsgrunder, och då upphandlande myndigheter har en möjlighet att utesluta en leverantör talar man om fakultativa eller frivilliga uteslutningsgrunder.
Ett exempel på en obligatorisk uteslutningsgrund är bestickning eller korruption. Som utgångspunkt ska en upphandlande myndighet utesluta en leverantör om myndigheten får kännedom om att leverantören enligt en dom som fått laga kraft är dömd för brott som innefattar bestickning eller korruption.
Den första frågan att ta ställning till är huruvida ett utländskt förlikningsavtal kan likställas med en laga kraft vunnen dom och därmed omfattas av bestämmelsen. I Sverige används förlikning enbart i civilrättsliga tvistemål och inte i brottmål, och måste dessutom stadfästas av domstol för att få laga kraft. Hur det fungerar i andra rättsordningar kan jag tyvärr inte uttala mig om.
För att uteslutning ska bli aktuellt måste det för det andra röra sig om att en företrädare för leverantören är dömd för brott som innefattar
- bestickning enligt definitionen i artikel 3 i rådets akt av den 26 maj 1997 om utarbetande på grundval av artikel K 3.2 c i fördraget om Europeiska unionen av konventionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i,
- korruption enligt artikel 2.1 i rådets rambeslut 2003/568/RIF av den 22 juli 2003 om kampen mot korruption inom den privata sektorn, eller
- korruption enligt nationella bestämmelser.
När det gäller brott som en leverantör har dömts för utomlands anges i förarbetena att regeringen anser att det inte är möjligt att ge någon generell vägledning. Därmed får bedömningen göras med beaktande av den aktuella statens straffbestämmelser och hur de bestämmelserna förhåller sig till de relevanta EU-rättsakterna.
För det tredje kan konstateras att juridiska personer inte kan dömas för mutbrott enligt svensk rätt. Om leverantören är en juridisk person ska leverantören därmed uteslutas om en person är att anse som företrädare för leverantören. Företrädare för en leverantör anses normalt vara en person som ingår i leverantörens förvaltnings-, lednings eller kontrollorgan och som har dömts för brottet. Detsamma gäller om den som har dömts för brottet är behörig att företräda, fatta beslut om eller kontrollera leverantören.
Bestickning eller korruption kan också utgöra allvarligt fel i yrkesutövningen, vilket är en fakultativ uteslutningsgrund. Allvarligt fel i yrkesutövningen kan vara alla felaktiga ageranden som inverkar på leverantörens trovärdighet i professionellt avseende.
Möjligheten till uteslutning till följd av att någon av uteslutningsgrunderna föreligger begränsas av hur lång tid sedan den relevanta händelsen inträffade. Läs mer om det under rubriken Uteslutningsgrundernas betydelse i tiden i inlägget Kan en leverantör uteslutas på grund av allvarliga brister i tidigare utförda uppdrag? i vår Frågeportal.
Avslutningsvis kan nämnas att upphandlande myndigheter numera har en skyldighet att inte utesluta en leverantör vars företrädare gjort sig skyldig till någon uteslutningsgrund och som vidtagit vissa åtgärder för att visa sig tillförlitlig. Detta kallas självsanering eller self-cleaning. Sådana åtgärder kan bland annat vara att avskeda eller omplacera personer som varit inblandade i grunden för uteslutningen. Vid bedömningen av om en leverantör ska uteslutas måste den upphandlande myndigheten särskilt beakta den grundläggande upphandlingsprincipen om proportionalitet.
I det fall du nämner kan noteras att tre tidigare chefer blev åtalade av svensk åklagare för mutbrott, de tilltalades frikändes på samtliga punkter.
Läs mer
Läs även Konkurrensverkets forskningsrapport Korruptionsdomar och offentlig upphandling
Källhänvisningar
- 13 kap. 1 § punkten 2 lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – obligatorisk uteslutning på grund av bestickning eller korruption
- prop. 2015/16:195, s. 716 – när det gäller brott som en leverantör har dömts för utomlands anser regeringen att det inte är möjligt att ge någon generell vägledning
- 13 kap. 3 § punkten 3 LOU – fakultativ uteslutning på grund av allvarligt fel i yrkesutövningen
- EU-domstolens dom C-465/11 Forposta – allvarligt fel i yrkesutövningen kan vara alla felaktiga ageranden som inverkar på leverantörens trovärdighet i professionellt avseende
- 13 kap. 5 § LOU – självsanering.
Linnea
27 september 2017 (Uppdaterat 08 mars 2021)
Fråga oss!
Frågeservice är stängt den 29 april på grund av verksamhetsutveckling. På grund av en stor mängd inkomna frågor har vi just nu längre svarstider i Frågeportalen.