Är det företaget eller uppdraget som omfattas av reglerna i LOU?

Hej!
Ett företag vinner ett större uppdrag i en offentlig upphandling. Anlitar sen en underentreprenör att utföra en del av detta uppdrag. Skall denna del omfattas av LOU?

Hej Leif!

Huvudregeln är att det står den vinnande leverantören fritt att nyttja underleverantörer i genomförandet av uppdraget. Generellt sett är alltså möjligheten för en anbudsgivare att använda sig av underleverantörer omfattande. Notera dock att olika typer av underleverantörer kan anlitas i upphandlingssammanhang:

1. underleverantörer vars kapacitet åberopas

2. underleverantörer som anbudsgivaren anlitar för att genomföra hela eller delar av uppdraget

3. underleverantörer som endast utför olika tjänster för anbudsgivaren

4. underleverantörer som direkt medverkar till att fullgöra kontraktet.

Leverantörer har generellt sett en obegränsad rätt att åberopa extern kapacitet i form av underleverantörer (punkt 1 ovan) för att visa att man har tillräckliga resurser och kapacitet att utföra det uppdrag som upphandlingen avser, det vill säga uppfyller kvalificeringskraven. Däremot ska leverantören både kunna visa att den åberopade underleverantören har den efterfrågade kapaciteten/resursen men också att leverantören kommer kunna förfoga över den vid utförandet av det aktuella uppdraget.

I övrigt reglerar i princip inte upphandlingsreglerna hur leverantörer får använda sig av underleverantörer i andra avseenden (punkt 2–4 ovan). Notera dock att den upphandlande myndigheten i upphandlingsdokumenten i vissa fall kan ställa särskilda krav vad gäller underleverantörer.

Läs mer
Läs mer om olika typer av underleverantörer i inlägget Vem är underleverantör? i vår Frågeportal. Läs även om samarbeta med underleverantörer och andra samarbetspartners i upphandlingar på vår webbplats.

Källhänvisningar

• 14 kap. 6 § respektive 19 kap. 5 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – leverantörers åberopande av andra företags kapacitet
• prop. 2015/16:195 s. 1095-leverantören ska både kunna visa att den åberopade underleverantören har den efterfrågade kapaciteten/resursen och att leverantören kommer kunna förfoga över den vid utförandet av det aktuella uppdraget.

Med vänlig hälsning

Hej!
I inlägget ovan skrivs:
Leverantörer har generellt sett en obegränsad rätt att åberopa extern kapacitet i form av underleverantörer (punkt 1 ovan) för att visa att man har tillräckliga resurser och kapacitet att utföra det uppdrag som upphandlingen avser, dvs uppfyller kvalificeringskraven (se 14 kap. 6 § respektive 19 kap. 23 § LOU). Däremot ska leverantören både kunna visa att den åberopade underleverantören har den efterfrågade kapaciteten/resursen men också att leverantören kommer kunna förfoga över den vid utförandet av det aktuella uppdraget (se prop. 2015/16:195 del 2 s. 1095).Däremot ska leverantören både kunna visa att den åberopade underleverantören har den efterfrågade kapaciteten/resursen men också att leverantören kommer kunna förfoga över den vid utförandet av det aktuella uppdraget.

Frågan är hur ska leverantören styrka att:

1. den åberopade underleverantören har den efterfrågade kapaciteten/resursen
2. att leverantören kommer kunna förfoga över den vid utförandet av det aktuella uppdraget

Tacksam för ett snabbt svar!

Hej Kristina!

Fråga 1
En leverantör får för ett visst kontrakt åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla kvalificeringskrav som avser ekonomisk och finansiell ställning eller teknisk och yrkesmässig kapacitet. Vid upphandlingar över tröskelvärdet måste den upphandlande myndigheten kontrollera uteslutningsgrunderna, de relevanta kvalificeringskraven och eventuella begränsningskriterierna för de enheter vars kapacitet åberopas. Hur den upphandlande myndigheten kommer att kontrollera detta framgår av upphandlingsdokumenten.

Om den upphandlande myndigheten vid en kontroll funnit att företaget som åberopas befinner sig i en sådan situation att någon av de obligatoriska grunderna för uteslutning är uppfyllda eller om företaget inte uppfyller åberopade tillämpliga kvalificeringskrav ska myndigheten begära att leverantören byter ut det åberopade företaget.

Företag vars kapacitet åberopas omfattas även av ESPD-systemet. En separat egenförsäkran måste därför i relevanta delar fyllas i och ges in för dessa företag, alternativt kan alla nödvändiga bevis ges in tillsammans med anbudet eller anbudsansökan. I skälen till LOU-direktivet förklaras detta med att uppgifterna om dessa företag ska kunna kontrolleras tillsammans med, och på samma villkor som, kontrollen av själva anbudsgivaren. Läs gärna mer om detta i vår vägledning om ESPD-systemet s. 15–17.

Fråga 2
Det finns inga formella krav på förbindelserna leverantören och företagen emellan, men leverantören har bevisbördan för att den verkligen kommer att kunna förfoga över de åberopade resurserna. I direktivet anges att den bevisbördan exempelvis kan uppfyllas genom att leverantören ger in ett åtagande från den åberopade enheten. Något krav på att bevisbördan uppfylls på det sättet ställs emellertid inte upp, men underleverantörens åtagande gentemot leverantören ska motsvara det som krävs för att leverantören ska kunna uppfylla det krav på exempelvis ekonomisk och finansiell ställning som anges i upphandlingsdokumenten (se prop. 2015/16:195 s. 1096 samt artikel 63 i LOU-direktivet).

Läs mer
Läs mer om samarbeta med underleverantörer och andra samarbetspartners i upphandlingar på vår webbplats. I vår Frågeportal finns även fler inlägg om åberopande av annans kapacitet.

Källhänvisningar

• 4 kap. 11 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – vid upphandlingar över tröskelvärdet måste den upphandlande myndigheten kontrollera uteslutningsgrunderna, de relevanta kvalificeringskraven och eventuella begränsningskriterierna för de enheter vars kapacitet åberopas
• 14 kap. 7 § första stycket LOU samt prop. 2015/16:195 s. 1096–1097 – om begäran att leverantören byter ut det åberopade företaget
• prop. 2015/16:195 s. 1096 och artikel 63 i LOU-direktivet – det finns inte något krav på att leverantören ger in ett åtagande från den åberopade enheten, utan bevisbördan kan uppfyllas på andra sätt.

Med vänliga hälsningar,

Kan man som upphandlande myndighet förbjuda en anbudsgivare att använda sig av underentreprenörer inom det område som upphandlas?

I hantverkarbranschen för löpande arbete på ramavtal är det väldigt vanligt att låga timpriser lämnas, för att sedan vid avrop använda sig av en underentreprenör som arbetar på ännu lägre timpris och således genererar en vinst till huvudentreprenören som upphandlande myndighet har avtal med.

Detta genererar brist i utförande arbete, bristande kontroll, och kanske framförallt näst intill en omöjlighet för upphandlande myndighet att säkerställa att underentreprenörerna inte är föremål för uteslutning, inte har skatteskuld, har betalat sina sociala avgifter, uppfyller övriga krav i kvalificeringen etc.

Men som jag förstår det har leverantörerna nästan en obegränsad rätt att använda sig av underleverantörer?

Hej Anna,

Det stämmer att leverantörer har en omfattande rätt att samarbeta med varandra vid offentlig upphandling. Den rätten kan dock begränsas.

En upphandlande myndighet får begära att en leverantör ska lämna in uppgifter om hur stor del av kontraktet som leverantören kan komma att fullgöra genom att kontraktera en underleverantör, och vilka underleverantörer som leverantören avser att anlita för att fullgöra kontraktet i den delen. Om den upphandlande myndigheten vill utnyttja rätten att begära in den informationen ska det framgå av upphandlingsdokumenten.

Om upphandlingen avser en byggentreprenad eller en tjänst som ska tillhandahållas vid en anläggning under direkt tillsyn av myndigheten så finns det dessutom en skyldighet för den upphandlande myndigheten att ställa krav på att den leverantör som vinner kontraktet anger namn och kontaktuppgifter för de underleverantörer som anlitas. Dessa uppgifter ska lämnas innan leverantören påbörjar fullgörandet av kontraktet. Utöver detta ska myndigheten även ställa krav på att leverantören ska underrätta myndigheten om varje ändring av namn och kontaktuppgifter som görs under avtalstiden.

Den information som leverantören har lämnat om sina underleverantörer kan sedan följas upp av den upphandlande myndigheten och ett eventuellt avtalsbrott kan då hanteras enligt de avtalsvillkor som finns om exempelvis sanktioner.

Särskilt om kontroll av åberopade företag
När leverantörer åberopar andra företags kapacitet för att uppfylla något av de ställda kvalificeringskraven ska den upphandlande myndigheten kontrollera att det åberopade företaget inte är föremål för uteslutning enligt någon av uteslutningsgrunderna. Företaget måste naturligtvis också uppfylla de kvalificeringskrav som företaget har åberopats för. Notera att om ett annat företags kapacitet åberopas så omfattas även det företaget av ESPD-systemet.

Om den upphandlande myndigheten upptäcker att det åberopade företaget ska uteslutas enligt en obligatorisk uteslutningsgrund eller inte uppfyller aktuella kvalificeringskrav ska myndigheten begära att leverantören byter ut företaget. Om det åberopade företaget är föremål för uteslutning enligt en frivillig uteslutningsgrund får myndigheten begära att företaget byts ut.
 
Läs mer
Läs mer om möjligheten att begära in information om anlitandet av underleverantörer och möjligheten att begränsa anlitandet av underleverantörer i inlägget Får man ställa krav på att underleverantörer bara får användas i ett led?, se särskilt under rubriken Om möjligheten att begränsa leverantörers rätt att anlita underleverantörer.
 
Läs mer om åberopande av andra företags kapacitet på vår webbplats och om kontroll av det åberopade företaget i inlägget ESPD-systemet och åberopande av annans kapacitet, krävs en separat egenförsäkran?

Källhänvisningar

• 17 kap. 6 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – en upphandlande myndighet får begära uppgifter från leverantören om vilka underleverantörer som kommer att användas vid fullgörandet av kontraktet
• 17 kap. 7 § LOU - en upphandlande myndighet har i vissa fall en skyldighet att begära in namn och kontaktuppgifter för de underleverantörer som anlitas
• 4 kap. 11 § LOU – företag vars kapacitet åberopas ska kontrolleras enligt 4 kap. 10 § LOU
• 14 kap. 7 § LOU- förutsättningarna för när myndigheten ska, respektive får, begära att det åberopade företaget byts ut.

Med vänliga hälsningar,