Övergång till förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 16 § LOU

Hej,
Har fått en fråga av en kollega och fastnat lite. Han menar att om man vid ett öppet eller selektivt förfarande inte fått några giltiga anbud kan man övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Av 16:6 framgår uttryckligen att det inte är möjligt om kvalificeringskraven eller de formella kraven inte är uppfyllda, men han anser att det är fullt möjligt om kraven på produkten/tjänsten (även de obligatoriska kraven!) , inte är uppfyllda. Låter märkligt tycker jag. Hur ligger det till?

Hej Kristin,

Till att börja med vill jag hänvisa till frågan Övergång till förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt LOU  i vår frågeportal för en redogörelse för när det är möjligt att övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt lagen om offentlig upphandling (LOU).

Bestämmelsen 6 kap. 16 § LOU ger möjlighet till en övergång till förhandlat förfarande utan föregående annonsering om den upphandlande myndigheten bjuder in endast de anbudsgivare som i den första upphandlingen uppfyller de krav som anges i paragrafen, det vill säga anbudsgivare som inte ska uteslutas och som uppfyller kvalificeringskraven samt har lämnat ett anbud som uppfyller de formella kraven.

Vad som utgör de formella kraven finns ingen tydlig vägledning i direktiv, lag eller förarbeten, men det kan t.ex. avse saker som att anbuden är lämnade i tid, är utformade på rätt språk och i övrigt följer instruktionerna i upphandlingsdokumenten. En bedömning av vilka anbudsgivare som kan bjudas in till förhandling får bedömas utifrån kraven i det aktuella förfrågningsunderlaget och omständigheterna i det enskilda fallet. Någon kategorisk gränsdragning av vad som utgör formella krav är dock svår att göra.

Uppdaterad: den 20 augusti 2019

Med vänlig hälsning

Hej Mattias

Jag tolkar ditt svar på frågan som att det i att, i ett förhandlat förfarande, inte är uteslutet att en förhandling kan resultera i att en anbudsgivare som uppfyller kvalificeringskraven men inte de obligatoriska kraven på vara/tjänst efter förhandlingen uppfyller kraven på vara/tjänst så länge kraven i upphandlingen inte förändras.

Har jag tolkat ditt svar korrekt?

Hej Per,

Tack för din fråga, jag får be om ursäkt för att det har dröjt ut på tiden med ett svar.

Det är korrekt uppfattat. Själva syftet med en sådan övergång (om förutsättningarna är uppfyllda) till ett förhandlat förfarande enligt 6 kap. 16 § LOU tar sikte på att den upphandlande myndigheten ska kunna få in anbud som uppfyller samtliga krav från anbudsgivare som också uppfyller samtliga kvalificeringskrav. Som exempel på ogiltiga anbud anges t.ex. anbud som inte överensstämmer med upphandlingsdokumenten samt onormalt låga anbud, och som exempel på oacceptabla anbud anges t.ex. anbud från anbudsgivare som saknar de kvalifikationer som fordras samt anbud vars pris överskrider den budget som beslutats och dokumenterats av den upphandlande myndigheten innan upphandlingsförfarandet inleds, se artikel 26.4 b i direktiv 2014/24/EU.

Med vänlig hälsning

Tack för svar!

Bara så att jag förstår. Det anses alltså inte strida mot principen om likabehandling eller transparens att i detta fall förhandla med leverantörer som inte uppfyllt de obligatoriska kraven (ska-kraven) avseende varan/tjänsten? Jag tänker på de leverantörer som avstått från att lämna anbud på grund av dessa ska-krav och intresset av konkurrensutsättning.

Med vänlig hälsning

Hej Kristin,

Förhandlingen ska avse att anpassa anbuden till de krav som är ställda i upphandlingen, inte att förhandla om de obligatoriska kraven i sig, därav föreligger ingen transparensproblematik så länge inga väsentliga ändringar görs av de villkor som angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten när ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering tillämpas. Likabehandlingsprincipen ska förstås på så sätt att leverantörer som befinner sig i samma situationer ska behandlas lika, och leverantörer som inte befinner sig i samma situation ska inte behandlas lika. 6 kap. 16 § LOU anger uttryckligen hur den upphandlande myndigheten får agera i den situationen att endast ogiltiga och oacceptabla anbud har kommit in och det förhandlade förfarandet ska genomföras utan en föregående annonsering. Att i en sådan situation börja förhandla med anbudsgivare som t.ex. inte uppfyller kvalificeringskraven, eller börja förhandla med leverantörer som inte lämnat anbud i den ursprungliga upphandlingen skulle, förutom att det skulle bryta mot 6 kap. 16 §, kunna anses strida mot likabehandlingsprincipen.

Det finns ingen skyldighet att övergå till förhandlat förfarande i de fall man inte får in några godkända anbud, i en sådan situation är det istället möjligt att avbryta upphandlingen och genomföra ett nytt öppet eller selektivt förfarande istället om man så önskar.

Med vänlig hälsning

Tack igen,

Ser situationen som att de anbudsgivare som inte uppfyllt de obligatoriska kraven avseende varan/tjänsten vid anbudsinlämningen inte kommer att göra det sedan heller. Har därför i sådana fall valt att avbryta, ta en funderare kring de obligatoriska kraven, och annonsera om.

Mvh Kristin

Hej Kristin,

Oavsett hur du väljer att hantera situationen önskar jag dig lycka till.

Med vänlig hälsning